中美觀察 | 淺析美國針對微信和TikTok的行政命令以及五項淨網行動_風聞

走出去智庫觀察

近日，特朗普頒佈兩條行政命令，禁止美國公司**/個體與TikTok母公司字節跳動或WeChat****（微信海外版）在美國的相關交易。同時，美國以“淨網行動”為名，在運營商、應用商店、應用程序、雲服務和海底電纜五大領域切斷與中資企業的聯繫，並點名百度、阿里、騰訊等幾家中國公司正威脅美國信息安全。**

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明分析認為，雖然美國政府通過兩條行政命令已經明確表示將在45日後禁止字節跳動及騰訊的相關交易，但是該行政命令並未明確界定或説明相關交易及相關子公司的認定標準及範圍。因此，上述兩家公司應當積極與美國相關行政部門聯繫，瞭解美國當局的決策動態，證明自身業務並未威脅美國國家安全及企業、個人利益，表示願意主動配合調查及整改。

蔡開明律師還建議，中國政府也可在法律授權範圍內，對美國相關公司在中國的業務進行審查，並作出相應禁止**/**限制措施及處罰，起到反制作用。

如何應對美國的相關限制措施？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明等律師對該事件的深度解讀及應對措施的文章，供關注中美關係和美國製裁的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、不僅與騰訊、字節跳動有商業往來的商業交易方可能存在交易被禁風險，個人用户對相關APP的安裝或使用，或現有用户間的通訊、支付等行為也可能受到影響。在使用APP的過程中可能開展的交易也可能面臨限制。

**2、**字節跳動表示擬提起訴訟，向法院申請司法審查。但分析以往案例，聯邦法院在外交政策及國家安全領域通常選擇尊重行政部門作出的決定，以違背程序正當原則為由推翻行政令的難度較大。

3、從事電信運營、移動應用程序、雲服務、手機終端設備銷售以及電纜行業相關中資企業**，尤其是淨網項目中明確提及的百度、阿里巴巴和騰訊，應在美國進一步公佈淨網項目具體措施之前，加強合規體系建設，排查自身有可能會受到美國國家安全審查影響的相關業務。**

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡開明陳怡菁阮東輝劉紅梅 龍洋 傅瀟蕾**

一、背景概述

美東時間2020年8月5日，美國國務卿蓬佩奧宣佈在4月發佈的5G“清潔路徑”（Clean Path）的基礎上，進一步採取五項具體措施，以擴充、完善“清潔網絡行動”，保護包括美國公民和美國公司的敏感信息在內的國家資產。

美東時間2020年8月6日，特朗普總統簽署發佈發佈兩項行政命令（Executive Order on Addressing the Threat Posed by TikTok和Executive Order on Addressing the Threat Posed by WeChat），分別針對TikTok與騰訊微信涉美業務，作為應對信息和通信技術和服務供應鏈中存在的國家緊急狀態的額外措施。

第一則行政令禁止該行政令發佈之日起45天后受美國管轄的任何主體開展、或涉及受美國管轄的任何財產的與騰訊控股及其被美國商務部確定的任何子公司開展的微信業務相關交易；

第二則行政令禁止該行政令發佈之日起45天后受美國管轄的任何主體開展、或涉及受美國管轄的任何財產的與字節跳動及其持有利益的子公司開展的被美國商務部確定的交易。

二、針對騰訊和字節跳動的行政命令

(一) 法律依據：第****13873號行政令

針對騰訊和TikTok發佈的兩項行政命令的法律依據是特朗普總統於2019年5月15日簽發的第13873號行政令：《保障信息和通訊的技術和服務供應鏈安全》。

該行政命令指出，敵對國家［1］在美國不受限制地獲取或使用由其擁有、控制或受其管轄或指示的人設計、開發、製造或提供的信息和通信技術或服務，增強了他們在信息和通信技術或服務領域製造和利用漏洞的能力，具有潛在的災難性影響，從而對美國的國家安全、外交政策和經濟構成特別的威脅。這種威脅不但存在於個別收購和使用這些技術或服務的情況下，也存在於集體案例中。為了應對上述聲稱威脅，特朗普政府認為需要採取額外措施來保護在美國提供和使用的信息和通信技術及服務的安全性、完整性和可靠性，並宣佈美國對這一威脅的應對進入國家緊急狀態。

第13873號行政令以確保信息和通信技術及服務供應鏈安全為由宣佈國家緊急狀態，並規定，若商務部長在與其他相關機關負責人協商後，認定相關交易：（1）涉及外國國家或外國人享有權益的財產；（2）包含由對手國家所有、控制或管轄、指揮的個體設計、開發、生產或提供的信息和通訊的技術及服務；且（3）對位於美國境內的信息和通訊技術或服務的設計、完整性、製造、生產、分銷、安裝、運營或維護構成不當風險（an undue risk），或對美國關鍵基礎設施或數字經濟產生不當風險，或者對美國國家或國民的安全構成不可接受的風險（an unacceptable risk），則商務部長有權禁止受美國管轄的人士或財產參與收購、進口、轉讓、安裝、經營或使用該等信息和通訊的技術及服務（ICTS）的交易。由於上述行政令有效期一年，特朗普於2020年5月13日簽發延長通知，宣佈國家緊急狀態延續一年。

根據行政命令規定，商務部長可經與其他機關負責人協商，決定是否採取針對上述交易的緩解措施，該等緩解措施可能作為批准一項或一類交易的前置條件。

在該行政命令發佈的150天內，商務部長將經與其他相關部門負責人協調，公佈實施該行政命令的具體細則，內容包括：如何識別特定外國敵對國家和相關人士；如何識別特定技術；建立向交易頒發許可證的流程；建立排除標準；建立協商緩解措施的機制和相關因素。

(二) 針對騰訊和TikTok的兩項行政命令

兩則行政令的體例和內容高度相似，關於TikTok的行政令稱中國公司開發的手機應用，特別是TikTok，在美國的廣泛傳播對其國家安全、外交政策和經濟利益構成威脅，並稱TikTok大量收集用户私人信息，可能被用於中國政府的間諜活動等。關於微信的行政令稱中國公司開發的手機應用在美國的廣泛傳播威脅了國家安全、外交政策和經濟利益，並稱微信同樣可被用於中國政府的間諜和監視活動，傳播有利於中國政府的謠言。

1.微信和TikTok對美國ICTS供應鏈的威脅

TikT****ok

特朗普政府稱，TikTok自動從用户那裏獲取大量信息，包括互聯網和其他網絡活動信息，如位置數據、瀏覽和搜索歷史記錄。這種數據收集有可能使中共獲得美國人的個人和其財產信息，有可能使中國追蹤聯邦僱員和合同商的位置，並建立個人信息檔案從事勒索和企業間諜活動。

據稱，TikTok還審查了中共認為政治敏感的內容，如涉及香港的抗議活動和中國對維吾爾族和其他穆斯林少數民族的待遇。這一應用程序也可能用於有利於中共的散佈不實信息，例如抖音視頻曾傳播有關2019年新型冠狀病毒起源的陰謀論。

此外，行政命令還援引了一些有關禁用TikTok的實例，包括：美國國防部、運輸安全管理局和美國武裝部隊已經禁止聯邦政府移動端安裝該應用；印度政府因TikTok“以未經授權的方式竊取並秘密地將用户的數據出境至印度以外的服務器”而在印度境內全面禁止該應用；一些美國公司已經禁止其移動端安裝該應用。

微信

特朗普政府聲稱，與TikTok一樣，微信自動從用户那裏獲取大量信息。這種數據收集有可能使中共獲得美國人的個人和其財產信息。此外，該應用程序還獲得了訪美中國公民的個人和財產信息，從而使中共建立了可以監控在美中國公民的機制，這些中國公民往往都是剛接觸到自由的美國社會。例如，2019年3月，據稱，一位研究人員發現了一箇中文數據庫，其中包含了數十億條微信信息，這些信息不僅來自中國，還來自美國、台灣、韓國和澳大利亞。此外，據稱，像TikTok一樣，微信也會審查中共認為政治敏感的內容，也可能被用於有利於中國共產黨的造謠活動。

此外，行政命令還列舉了一些正因上述事實為依據，考慮限用、禁用微信的國家，例如澳大利亞與印度。

2.行政令禁止的內容

兩則行政令內容是禁止受美國管轄的任何主體以及涉及受美國管轄的任何財產在行政令頒發的****45 天后開展的特定交易。關於騰訊的行政令的禁止範圍僅限於與微信相關的交易；而關於字節跳動的行政令則暫未限制禁止交易的範圍。同時，行政命令還規定了禁止共謀從事或規避任何違反行政令所禁止的行為。兩則行政令的限制範圍都不侷限於與騰訊及字節跳動本身的交易，還擴展至美國商務部長確定的各自的相關子公司。但在美國商務部長正式指定之前，相關子公司的範圍以及被禁止的具體交易類型暫無法確定。

3.行政令影響的主體

兩則行政令適用於受美國管轄的任何主體以及涉及受美國管轄的任何財產，“受美國管轄的任何主體”通常包括美國公民、擁有在美國永久居留權的外國人，根據美國聯邦法或州法成立的實體（包括其境外分支機構）以及美國境內的任何主體。因此，與騰訊及字節跳動開展交易的且在美國境內設有實體機構或者擁有受美國管轄的財產的外國實體可能存在違反行政令的風險。

以微信為例，在行政令頒發的45天后，如果相關企業從事下述活動，都存在違反行政令的風險：

1）在美國的機構與騰訊進行微信相關的交易（例如知識產權許可、為微信開立銀行賬號、為微信提供技術服務等）；

2）收購騰訊在美的微信資產；

3）雖與騰訊在非美國境內交易非美國管轄的財產，但是相關交易涉及美國實體（例如使用美元或美國服務商）。

4.行政令影響的交易範圍

行政令並未明確“交易”的範圍。雖然目前受影響的子公司和交易範圍尚未明確，但根據第13873號行政命令的立法目的以及針對微信、字節跳動發佈的行政命令的文意理解，該等行政令潛在影響的範圍較為廣泛，雖然針對微信、字節跳動發佈的行政命令並未對交易有進一步説明，但在第13873號行政命令中，對“交易”有明確的定義，即“收購（acquisition）、進口（importation）、轉讓（transfer）、安裝（installation）、經營（dealing in）或使用（use）信息和通信的技術和服務的活動”。若沿用該定義形式，只要相關交易符合第13873號行政命令第1節規定的其他條件，在美國管轄範圍內的任何人士或就任何財產，與受限企業的受限業務進行的“收購、進口、轉讓、安裝、經營或使用”活動，商務部均有權禁止。因此，不僅與騰訊、字節跳動有商業往來的商業交易方可能存在交易被禁風險，個人用户對相關APP的安裝或使用，或現有用户間的通訊、支付等行為也可能受到影響。在使用APP的過程中可能開展的交易（例如從應用商店下載和更新APP時需嚮應用商店和平台註冊新賬號、開啓支付功能等）也可能面臨限制。

兩則行政令第1條（c）款均規定，該行政令簽發的45天后，商務部長應當對受本條(a)款管轄的交易作出認定。預計商務部長將在近期聽取美國相關方面的意見、建議並綜合評估擬議的禁止措施將給美國的經濟和政治帶來的影響而最終確定行政令禁止的“交易”範圍。

5.潛在風險

相關企業1）在美國境內、通過美國主體或利用受美國管轄的財產在騰訊（與微信相關）、字節跳動及各自相關子公司進行交易（例如在微信、Tik Tok上投放廣告），或為該等主體提供商品或服務（例如技術支持、提供開户、支付結算等服務）；2）收購騰訊在美的微信資產或字節跳動在美資產；以及3）與騰訊（與微信相關）和字節跳動在非美國境內展開與美國管轄的財產無關的交易，但是相關交易的過程中涉及了美元或美國實體（例如美國中介機構）等行為可能面臨違反美國禁令的風險。

6.後續進展預測

兩則行政令中禁令的生效時間是行政令簽發的45天之後。目前關於相關主體及交易主要存在如下可能：

（1）訴訟可能較難阻止行政令生效。**字節跳動表示擬提起訴訟，向法院申請司法審查。但分析以往案例，聯邦法院在外交政策及國家安全領域通常選擇尊重行政部門作出的決定，以違背程序正當原則為由推翻行政令的難度較大。**但若美國大選中新總統當選，則新總統有權撤回該行政令。

（2）若在美國商務部長對子公司以及禁止交易的範圍作出確認前，字節跳動已出售了涉美業務，則關於字節跳動的行政令所稱的威脅已不復存在或大幅降低，商務部長可能會限縮對子公司以及禁止交易的範圍界定。

（3）行政令頒發的45日之後，若字節跳動未出售涉美業務或相關交易未能令美國滿意，則不排查美國商務部將騰訊、字節跳動（及各自相關的子公司）列入實體清單的可能。分析美國政府對華為採取的行動，在特朗普簽發13873號行政令後，美國商務部發布聲明，將華為及其附屬公司列入實體清單，理由在於該等實體有可能對美國家安全造成威脅。

（4）美國高級官員此前曾公開表示TikTok等平台發佈的短視頻影響了美國選民的決定，不排除美國在大選之後以“外國勢力影響美國選舉”為由將騰訊、字節跳動（及各自的關聯單位）列入SDN清單。2018年9月，特朗普簽發第13848號行政令，創設外國勢力影響美國選舉的制裁項目，授權財政部將所謂干涉美國選舉的主體列入SDN清單。

（5）美國商務部將推動起草和頒佈第13873號行政命令的《信息和通信的技術及服務條例》。2019年11月27日，美國商務部發布了用於實施13873號行政命令的《信息和通信的技術及服務條例》徵求意見稿，該徵求意見稿的評論期已於2020年1月10日結束，但該草案最終版仍未公佈。我們推斷，商務部可能會通過再次發佈《信息和通信的技術及服務條例》草案或最終法規，以此來落實有關針對中國從事信息、通信技術與服務的企業的相關措施。

三、淨網項目

（一）淨網項目新增五項新措施

美國國務卿蓬佩奧於2020年8月5日公開宣佈，為保護美國公民的隱私和美國公司的信息安全不受侵害為目的，將就於2020年4月29日新聞發佈會宣佈將在“清潔5G路徑”行動［2］的基礎上，推出淨網項目（The Clean Network program），提出五項新措施以保護美國的關鍵電信與技術基礎設施。淨網項目（The Clean Network program）屬於一項先導性政策聲明，並不具有直接的實施效力，但為美國政府後續打擊ICTS企業指明瞭具體的方向。

淨網項目推出的五項新措施的具體內容如下：

（1）清潔運營商：確保不受信任的中國電信運營商不與美國電信網絡連接。由於這些企業對美國國家安全造成威脅，中國電信運營商不能向美國和從美國本土提供國際電信服務。

（2）清潔應用商店：從美國移動應用商店中移除不受信任的中國應用程序。中國的應用程序威脅我們的隱私，擴散病毒，傳播宣傳和虛假信息。美國最敏感的個人和商業信息必須在手機上得到保護，免受不正當的利用和竊取。

（3）清潔移動應用：防止不受信任的中國智能手機製造商在他們的應用商店中預安裝（或以其他方式提供下載）受美國信任的應用程序。美國和世界上領先的科技公司應該從不受信任的中國手機製造商的應用商店（如華為應用商店）中刪除他們的應用程序，以確保其不與從事“人權侵犯行為”的企業合作。

（4）清潔雲：防止美國公民最敏感的個人信息和美國企業最有價值的知識產權，包括COVID-19疫苗的研究內容，在外國競爭對手公司可以訪問到的雲系統上進行存儲和處理（如阿里巴巴、百度、騰訊）。

（5）清潔電纜：確保連接美國與全球互聯網的海底電纜不被中國大規模情報收集活動所侵害。我們將與其他盟友國家合作，確保世界各地的海底電纜不會同樣受到損害。

與此同時，美國國務院呼籲其盟國開展類似的“淨網”措施，確保數據不受中國共產黨與其他惡意實體的“監控”。

（二）淨網項目對中國企業的潛在影響

首先，淨網項目中的“清潔運營商”措施將可能導致中國的電信運營商企業無法繼續在美國境內提供電信服務，從而直接導致國際漫遊業務中斷的風險；除此之外，如果美國禁止中國電信企業與美國電信網絡連接，還可能導致用户無法通過中國電信服務網絡直接訪問美國網絡。

**其次，對於“清潔應用商店”和“清潔雲”的措施而言，將對中國的互聯網企業產生重大影響。**大量擁有海外業務的中國移動互聯網企業將面臨其app產品在美國應用商店下架，從而被迫退出市場的風險。同樣，雖然中國互聯網企業的雲服務業務沒有被全面禁止，而僅提出“美國公民最敏感的個人信息和美國企業最有價值的知識產權”不在雲服務系統中進行存儲或處理，但是也同樣將直接影響中國雲服務提供企業的在美競爭力。

**此外，“清潔移動應用”的措施將對中國手機製造商企業的海外市場帶來重大的打擊。**由於在海外市場中，美國科技公司在移動應用市場中佔有比重很高的份額，若美國科技公司從中國手機製造商應用商店下架其app產品，將直接導致中國手機製造商的移動產品喪失眾多海外用户依賴的功能，因此同時喪失海外市場競爭力。

最後，淨網項目第五項有關“清潔電纜”的措施將直接導致中國電纜行業相關企業的涉美、甚至在其他地區性質的業務計劃存在流失風險。

(三)後續趨勢預測

淨網項目的初衷是限制中國5G網絡線路相關的業務進入美國。然而，就五項新增措施的內容來看，其計劃限制對象不再限於5G業務，而是擴展至廣義的ICTS**，包括****電信、移動應用、雲服務甚至電纜建設業務**。因此我們推測，未來美國政府還有可能繼續以維護國家安全為由，以淨網項目為基礎，進一步對中國ICTS相關行業和企業開展打擊。

此次針對TikTok和微信的兩項行政命令可以被理解為淨網項目的實施手段之一。我們推測，此後美國政府可能1）直接援引現行有效的第13873號行政命令來實施淨網項目中的部分相關措施；或2）依據IEEPA簽署新的行政命令的手段，來打擊其淨網項目所針對的中國ICTS企業在美開展業務。

四、合規建議及應對措施

（一）積極與美國政府交涉

根據上述分析，**雖然美國政府通過兩條行政命令已經明確表示將在45日後禁止字節跳動及騰訊的相關交易，但是該行政命令並未明確界定或説明相關交易及相關子公司的認定標準及範圍。因此，上述兩家公司應當積極與美國相關行政部門（特別是日後負責認定相關交易的商務部）積極聯繫，瞭解美國當局的決策動態，證明自身業務並未威脅美國國家安全及企業、個人利益，表示願意主動配合調查及整改。**其他相關高風險企業也可以提前與美國政府部門取得聯繫，闡明自身立場，消除美國政府及社會各界對中國互聯網企業、電纜企業利用科技竊取美國知識產權或數據信息的疑慮。

之後，相關企業應當根據美國政府部門的反饋，及時調整合規制度及風險業務，並將整改過程及時記錄並向美國有關行政部門積極提供。

（二）中國政府對收集中國用户信息的美國企業進行調查

互聯網企業不合理甚至違法收集用户信息似乎已成公開的秘密，谷歌、臉書、推特等美國企業也因此在美國甚至世界其他國家受到處罰。美國如蘋果公司等大量互聯網科技企業也在中國市場收集中國用户的相關信息及數據。因此，中國政府也可在法律授權範圍內，對美國相關公司在中國的業務進行審查，並作出相應禁止/限制措施及處罰，起到反制作用。

（三）排查自身業務，調整合規體系

現階段，中國企業在美國確定兩則行政令所禁止的交易範圍前，不得在美國境內、通過美國主體或利用受美國管轄的財產與騰訊及其子公司開展與微信相關的任何交易或者與字節跳動及其子公司開展任何交易。在非美國境內與騰訊、字節跳動展開交易前，應謹慎篩查相關交易是否涉及美元、涉及美國管轄的財產、或涉及任何美國實體，避免相關交易在兩項行政命令中的禁令生效後落入被禁止範疇，導致項目違約風險。

從事電信運營、移動應用程序、雲服務、手機終端設備銷售以及電纜行業相關中資企業，尤其是淨網項目中明確提及的百度、阿里巴巴和騰訊，應在美國進一步公佈淨網項目****具體措施之前，加強合規體系建設，排查自身有可能會受到美國國家安全審查影響的相關業務，考慮剝離該等業務、將其出售給美國企業或採取其他防火牆措施，避免全球業務受到潛在的政策風險影響。同時，應當積極尋找美國之外替代市場，並考慮在替代市場開展業務的政治及法律風險。

（四）在合法前提下聯合利益羣體開展政府遊説

由於騰訊及字節跳動在美國具有廣泛的業務及投資，雖然美國政府尚未認定具體限制的交易，但現有行政命令及法律都對此給予了十分寬泛的授權，美國政府在認定並禁止相關交易時可以充分行使自由裁量權。因此，該行政命令可能波及的利益羣體十分廣大。

**首先，供用户下載相關應用程序的網絡應用程序商城及相關移動設備生產商會受到直接影響。**美國政府若想有效實施上述禁令，最直接的方式便是迫使蘋果及谷歌從其應用程序商城中刪除微信及TikTok。同時，通過禁止在蘋果等品牌的移動設備上安裝微信及TikTok，可能也會迫使部分消費者選擇其他品牌的移動設備。

其次，與微信及TikTok合作的廣告公司、新媒體公司及計劃通過該等平台打入中國市場的美國公司由於失去傳播平台，也可能會面臨巨大財產損失。

**最後，與字節跳動、騰訊及其他中國互聯網公司有着密切投資關係的公司也可能受到影響。**例如前文所述騰訊在美國進行投資的公司、以及為上述公司提供金融服務的金融機構，也可能會受到影響。

上述公司在關於淨網行動和兩項行政命令的問題上有着共同利益，該等公司應當聯合響應，通過商會組織，共同尋求解決方案。**必要時可在法律允許的範圍內聘請遊説公司開展遊説工作，使得美國政策制定者在策劃下一步舉措時能夠充分考慮相關公司的利益。**但值得注意的是，該等行動須遵循美國《外國代理人登記法》等相關法律的要求，避免因此受到影響。

備註：

［1］“敵對國家”是指商務部長為執行第13783號行政命令，判定為長期從事或從事了嚴重損害美國國家或人民的安全活動的任何外國政府，包括上述國家的非政府人員。依據該行政命令，商務部長將與財政部長、國務卿、國防部長、司法部長、國土安全部部長、美國貿易代表署署長、美國國家情報局局長、總務署署長、聯邦通信委員會主席，以及適格的其他部門或機構的負責人協商以判定“敵對國家”。

［2］2020年4月29日宣佈的“清潔5G路徑”計劃（5G Clean Path）旨在保護接入美國海外及其境內的國務院及其外交機構5G網絡數據的安全性。國務卿蓬佩奧宣佈，美國國務院將為美國外交機構開始開闢一條“清潔”的5G網絡輸入與輸出路徑。“清潔5G路徑”是一條從終端到終端的通信路徑，它不使用不信任的IT供應商的任何傳輸、控制、計算或存儲設備，其中包括與中國共產黨合作的供應商例如華為與中興。“清潔5G路徑”有着最高安全標準，可防止不受信任的高風險供應商破壞、操縱或拒絕提供給私人公民、金融機構或關鍵基礎設施的服務。