歐盟投資觀察 | 歐委會白皮書意見徵求將截止，赴歐投資中企如何應對_風聞

走出去智庫觀察

自新冠疫情暴發以來，歐洲公司股價普遍縮水，為外資入歐提供了機會。不過，歐盟及其成員國對外資的管控也在不斷加速收緊，6月17日歐盟委員會發布長達近50頁的有關應對外國補貼對公平競爭影響的“白皮書”。

走出去智庫（CGGT）觀察到，雖然歐盟在過去的幾十年中都對外資秉持開放態度，但過去幾年中一些外資併購引發了歐盟對安全和公共秩序的擔憂，尤其是外國政府控制的國有企業對關鍵領域進行的投資。歐盟對外商投資審查趨緊，無疑將對跨境併購交易帶來新的挑戰，導致審批時限延長、交易執行風險增加、披露要求增加以及交易成本增加等後果。

中企如何應對歐盟委員會“白皮書”的投資審查？今天，走出去智庫（CGGT）刊發大連海事大學航運經濟與管理學院原瑞辰的文章，供關注歐盟投資的企業管理者參考。

要點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、歐委會執行副主席ValdisDombrovskis已經公開表示，白皮書中提到的新型監管手段將在意見徵求期滿後數月內便投入使用。

2、一般審查模塊無需外國投資者主動進行信息申報，歐盟和成員國各層次監管機構可依據法律授權發起審查。

3、中方企業要格外關注未來歐盟反壟斷、外資審查和外國補貼審查之間的潛在衝突。目前歐盟並未提出融合方案，以上三者在職能覆蓋、信息申報、審查進度、救濟措施等方面存在廣泛的衝突。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

一、白皮書現狀

2020年6月17日，歐盟委員會發布名為《在外國補貼方面創造公平競爭環境的白皮書》（以下簡稱“白皮書”）。此前，歐盟針對外國補貼的現行監管措施體系包括外資審查、併購控制流程、反壟斷審查和WTO規定的貿易層面反補貼相機保護措施，該體系較為鬆散，針對性不強，歐盟認為其難以勝任制止外國補貼和市場扭曲行為的職責。因此，歐盟委員會推出白皮書，旨在以此為綱建立起一個統一、綜合的外國補貼監管框架。

白皮書發佈後，歐盟給出了公開徵求各方意見的時間窗口，意見徵求階段將於2020年9月23日截止。意見徵求期結束後，歐盟將於2021年將白皮書中提到的各項行動轉入立法程序，相應法律預計將於2021年三季度之前正式出台。不過，本次行政措施將先於立法**。歐委會執行副主席ValdisDombrovskis已經公開表示，白皮書中提到的新型監管手段將在意見徵求期滿後數月內便投入使用。**

因此，各界對白皮書監管新規和潛在影響的應對時間非常緊迫，下面就白皮書的監管框架、重點內容以及對中國企業的可能影響加以探討。

二、歐盟新的外國補貼監管體系

白皮書提出的外國補貼監管體系包括三大模塊：一般補貼審查模塊、外資併購補貼審查模塊和政府採購補貼審查模塊，這三大模塊支持並行使用。下面逐一進行介紹：

（一）一般補貼審查模塊

針對外國補貼的一般審查包括兩個階段，初步審查和深入審查。初審旨在發現可能擾亂歐盟市場競爭秩序的外國補貼，深入審查則需要監管部門通過舉證來證明外國補貼引發市場扭曲的事實存在。

審查觸發門檻方面，與歐盟現行State Aid國家援助體系相一致，為近三年相關市場主體累計收到外國補貼大於等於20萬歐元。注意，一般審查模塊無需外國投資者主動進行信息申報，歐盟和成員國各層次監管機構可依據法律授權發起審查。

**新體系的重點在於“識別市場扭曲”。**歐盟委員會在白皮書中列舉了具有代表性的導致扭曲的外國補貼，包括：出口信貸補貼、針對陷入財務困境企業的補貼（如債務減免）、無數額或期限限制的擔保、超越一般税收減免政策的特殊税收優惠政策以及併購融資。

**救濟措施方面，監管機關有權要求受補貼經營主體退還補貼，或者實行行為性或結構性救濟措施。**這裏的行為性或結構性救濟措施是傳統反壟斷併購救濟措施中涉及到的概念，前者指的是對資產或業務進行剝離出售，後者指類型化的行為如發佈“保持經營獨立的行政命令”。具體而言，歐盟在白皮書中給出的例子包括剝離或消減補貼相關資產、將專利等知識產權的使用權轉授給第三方或者將其直接公開、向成員國政府或歐盟進行救濟性支付等。

值得一提的是，**歐盟還設置了名為“歐盟利益測試”（EuropeanInterestTest）的兜底條款。**該條款允許受到審查的市場主體申明自身在環境保護、勞工權益、技術進步等方面對歐盟社會起到的積極作用，然後由歐盟在宏觀層面上分析投資等相關行為帶來的市場扭曲是否可以接受。

（二）外資併購補貼審查模塊

與一般補貼審查模塊一樣，外資併購補貼審查模塊同樣包含初審和深入審查兩個階段，在此不再贅述。

**審查觸發門檻方面，白皮書還沒有形成一個明確的標準。**目前來看，併購補貼審查將考慮投資標的年營業額是否達到1億歐元，其他可能的標準還包括投資金額、近三年獲得補貼數額、預期持股比例、對股東決策影響力。由於外資併購補貼審查需要投資者開展主動申報，如果未來正式立法採用一般模塊的“近三年累計收到達20萬歐元補貼”作為審查門檻，中國廣大對歐投資的中小型企業將陷入繁瑣的審查流程中，會極大增加它們的合規成本。

**導致扭曲的行為包括外國政府直接給予收購方現金支持，或者間接增強收購方財務能力以助其達成交易的補貼。**這其實是一個極為寬泛的定義，例如，如果中國政府向中國國內母公司提供了優惠貸款，母公司又通過跨國公司內部交易方式為境外子公司提供了收購所需資金；或者存在政府背景的投資基金為跨國併購提供了融資，都可能被視為與併購有關的外國補貼，中國企業需要格外警惕。

**救濟措施方面，被審查期間投資者的交易項目將被暫停。**當監管機構認定併購補貼導致市場扭曲後，歐盟將視具體影響程度採取禁止交易或要求投資者承諾開展補救的方式結束審查流程，歐盟具有較大自由裁量權。實際上，我們不應該孤立地理解第二模塊，而應將其與近年來歐盟改革外資審查框架的多重舉措結合起來，包括推出《在《外商直接投資審查條例》實施前關於國際直接投資、資本自由流動和保護歐盟戰略資產的成員國指南》《外資審查條例》以及疫情背景下英國、德國、法國、意大利、西班牙等國“防範外資惡意收購”的措施，認清歐盟對中國資本加強審查的實質。

同樣地，第二模塊也適用歐盟利益測試，中國投資者可就加強企業社會責任履行的歷史成績積極爭取有利審查結論。

（三）政府採購補貼審查模塊

**參與歐盟（政府）採購的受外國補貼經營實體必須主動申報補貼信息。**歐盟將重點從收到政府採購補貼的外在表現，即在報價上入手開展審查。中國企業往往傾向於通過項目二次經營的方式，即在投標時報出較低價格，然後再通過項目執行期合同變更提高價格來贏得訂單。2009年中海外、中鐵隧道聯合上海建工和波蘭德科瑪中標波蘭A2高速路A、C段建設項目，但受到波蘭《公共採購法》關於禁止合同金額重大修改的規定所限，項目最終流產，造成嚴重不良影響。未來這種競標方式恐將在歐盟層面難以為繼。

如果歐盟認定在歐盟和成員國的公共採購中，受到外國補貼的競標方獲得了不公平的競爭優勢，將把其直接踢出採購流程，並可能做出持續性歐盟政府採購參與限制，最長可達三年。

三、中國企業對策

歐盟白皮書發佈後，一些國有企業負責海外併購事務的同行紛紛感嘆“凌冬將至”。筆者認為，歐盟在外國補貼方面的最新動向固然帶有一定的指向性，可同時我們需要認識到，歐盟的立法過程仍是十分透明的，歐盟議會非常重視立法過程中協商的作用，努力提高社會立法參與度，強調“保護大多數人利益不致受到過度侵犯”。因此，在意見徵求期的最後時間段內，向歐盟委員會闡明利益訴求以期儘量達成對中資企業有利的法律條文是可行的。未來計劃對歐投資的中國企業可以通過單獨或者聯合的形式向歐盟表達自身對歐盟社會可持續發展的貢獻，以及過於嚴格的外國補貼審查機制對歐盟消費者和市場長遠競爭力的損害。

**中方企業要格外關注未來歐盟反壟斷、外資審查和外國補貼審查之間的潛在衝突。目前歐盟並未提出融合方案，以上三者在職能覆蓋、信息申報、審查進度、救濟措施等方面存在廣泛的衝突。**一方面，中資企業應把這一問題作為意見反饋的重點提交給歐盟。另一方面，我們必須做好應對三大審查獨立並行的準備，聘請專業對外投資諮詢機構（如走出去智庫CGGT）和歐盟當地專業律師事務所或會計師事務所，幫助企業併購決策者全面把握歐盟審查政策的前提、流程和相關救濟措施，提早識別合規風險，及時調整投資決策。

**中資企業要儘快結合白皮書中已經公佈的補貼審查門檻信息，開展合規自查。**好消息是，三年前對歐盟直接投資的中國企業特別是國有企業將不會被法律追訴。新冠疫情發生以來，中國政府為救助企業推出了包括低息貸款、税收減免等在內的一系列幫扶措施，因此客觀而言中國對歐直接投資企業遭到反補貼審查的風險在上升。如果企業發現補貼受審風險點，建議從業務或母公司控制權角度考慮開展資產剝離。

**中方企業要注意白皮書併購補貼審查模塊中“對股東決策影響力”這一模糊的審查觸發條件。**疫情背景下，歐盟大大加強了在醫療衞生、基礎設施和關鍵技術領域的外資審查強度，並把先前分散的外資審查政策逐步提升到歐盟整體層面，相關領域的中國資本將面臨極高被審查和交易被阻止的風險。建議企業考慮投資備選方案，或等待中歐雙邊投資協定的簽署（預計2020年年底完成）和正式生效再做進一步投資決策。

**國有企業要針對歐盟反補貼審查中的信息申報要求，檢視自身保密規定，看是否存在衝突之處。**如果有，一方面應同歐盟闡明現實困難，另一方面可主動向國資委和相關機構反映，尋求指引。此外，**筆者認為本次歐盟白皮書並未進行“一刀切”，設立歐盟利益測試機制就是為了保留較大的靈活性，幫助穩定外國投資者情緒。**即便意見徵詢沒有發揮預期的作用，最終立法採用了白皮書中相對嚴格的規定，中國企業仍有迂迴空間。近年來受國資委、商務部等部門引導，中國企業特別是國有企業越來越重視社會責任的履行，積極開展本地僱傭、環境維持和技術共享等活動，尤其在中東歐地區取得了較高程度的認可。我們在加強CSR、ESG管理的同時，應注意留存相應證據材料，以備利益測試環節提交。

**最後，歐盟白皮書未對細分領域做出一致性規定，這與現行StateAid國家援助監管體系的規定不符，例如StateAid對公路運輸等行業採取特殊規則加以規範。這將導致國民待遇問題。**而且，State Aid不涉及對歐盟層面補貼的審查，如地平線計劃中給予企業的補貼，這將客觀形成對外國科技行業投資者的歧視。因此，在中歐雙邊投資協定談判中，我方應深入研究歐盟白皮書中的最新動向，努力為中方企業爭取公平、非歧視、可預期的穩定投資環境。