董保華 | 從“共享經濟”到“共享員工”：告別僵化的勞動關係思維_風聞

董保華教授

疫情發展與業態變化帶來的法律命題

我國黨和國家領導人在第一時間強調了零工經濟的重要性，零工經濟中的用工關係相比起正式用工的勞動關係更強調市場自發調節的作用。生存權作為第二代人權是建立在第一代人權基礎上的，兩者都會形成某種自發秩序與建構秩序，但由於價值傾向的不同，兩者常常形成衝突。生存權作為社會權是一種現實權、具體權、集體權、積極權，與第一代人權的自由權所含有的自然權、抽象權、個人權、消極權存在着價值差異。相比較而言，如果説第一代人權更多地體現為市場經濟的自發秩序，那麼第二代人權則更多地通過某種法律建構的方式來實現。我們國家非常強調建構秩序。這種建構秩序，其實有它自己的特點，並不完全是由經濟的發展來決定，有的時候它可能還有體制的原因，更多強調的是社會穩定。

法律建構中涉及自治與管制的關係，當立法部門與執法部門高度聯動時，容易出現過度管制的問題。立法活動受到各種主客觀條件的限制，立法機關選擇也存在侷限性，某些建構制度反映出來的管制觀念與社會發展並不相符。勞動力市場具有宜緊難松的特點。當經濟危機與社會災難發生時，往往會使社會矛盾以壓縮的方式呈現，疫情帶給我們最大的影響，就是它會將過去討論很長時間可能才能鬆動的一些建構秩序，在短時期中達成共識。

我們可以看到SARS和這次新冠肺炎疫情中，“共享經濟”“共享員工”的用工形式，在病毒防控中發揮了積極作用，這其實也是對建構秩序提出了挑戰。我們現在勞動法調整的基本架構，可以概括為標準勞動關係、非標準勞動關係、民事僱傭關係三種關係，三者也可視為建構秩序到自發秩序的排序。SARS、新冠肺炎疫情，正在促使勞動領域中的法律制度安排以修正自己的方式向現實生活的客觀規律妥協。

共享經濟：增量用工的法律變局

“共享經濟”是指藉助於網絡平台的大數據和對需求兩端的精準配對服務，從而使資金、服務、資產、勞動力等要素得以匹配。由於勞動者的工作的完成主要通過網絡平台實現，共享經濟在我國的發展與SARS事件密切相關。SARS事件於2002年在中國廣東順德首發，這一事件潛在地成就了淘寶，而淘寶又促成了共享經濟的發展。最終“共享經濟”促成的法律變局是民事僱傭在勞動關係之外生成，並形成對既存制度安排的挑戰。

作為一種法律調整，“共享經濟”被視為增量用工關係。存量與增量的劃定界限基於《勞動合同法》的公佈與實施。2016年，時任人社部部長尹蔚民將“共享經濟”表述為《勞動合同法》實施之後出現的新的業態、新的就業形式。“隨着經濟社會的發展，出現了一些新的業態、新的就業形式，這是在制定《勞動合同法》時還沒有出現的。”僱傭關係與勞動關係在原生態上都是僱傭勞動產生的社會關係，但在進入兩種法律體系調整後，依據不同的立法假設，產生了完全不同的效果。官方的表態可以視為承認兩種法律關係，並允許“管制為主”與“自治為主”兩種用工形式的對比與競爭。在這種對比與競爭中，形成了如下的特點。

其一，從兩者的對比關係上看，由於共享經濟的運作模式體現為“供給者—共享平台—消費者”的三角關係，區別於傳統業態“勞動者—企業—消費者”的線性關係，勞動關係與非勞動關係找到了一種形式上的區別。隨着“互聯網+”的不斷發展，利用網絡平台運營的新型行業不斷湧現，共享經濟使人們公平享有社會資源，各自以不同的方式付出和受益，共同獲得經濟紅利，也因此被認為是增量用工最典型的形式。同時，“共享經濟”作為新業態，就業人員在工作內容、職業特色等方面與傳統的勞動關係模式存在差別，在企業用工管理方式上也呈現不同特點。

其二，從兩者的競爭關係上看，零工經濟通過網絡平台實現結合時才成為一種新形式，並形成了法律認可的調整機制，共享經濟可以説是零工經濟與網絡平台的結合。事實上，零工經濟包括兼職工作、臨時工作等各種形式，在我國的用工歷史上並不是一個新概念。藉助互聯網，真正形成競爭關係的是零工經濟中的僱傭關係與傳統的勞動關係。

其三，從勞動者對於兩種制度的選擇上看，共享經濟更具優勢。在“管制”與“自治”這兩種制度元素的配置上，傳統勞動關係更多體現前者的特點，而共享經濟更多體現後者的特點。就共享經濟所承載的勞動力市場機制而言，與高度管制的勞動關係相區別，已形成勞動關係與非勞動關係的“雙軌制”。如果説勞動關係體現為穩定，共享經濟形成的非勞動關係體現為靈活，自治的現實邏輯從外部衝擊着管制的觀念邏輯。從兩者競爭的效果上看，高管制事實上帶來了高爭議。

共享員工：存量用工的法律變局

“共享員工”是新冠肺炎疫情防控中出現的用工模式。2020年2月3日，阿里旗下的盒馬鮮生正式宣佈“跨界租賃”北京心正意誠有限公司旗下餐飲品牌雲海餚青年餐廳近500名員工，安排他們在盒馬位於北京、上海、杭州、南京、西安、深圳、廣州等地的門店上班，負責參與打包、分揀、上架、餐飲等工作。盒馬緊接着又對接了蜀大俠、望湘園、西貝、茶顏悦色等30多家餐飲企業，其中光西貝就有約1000多名員工加入盒馬。盒馬負責體檢以及購買保險，雙方簽署臨時勞務合同。

隨着疫情防控進入下半場，“共享員工”一度成為挽救經濟滑坡的重要形式，但這種用工形式本身具有明顯的“違法性”，這也成為亟待解決的問題。

“共享員工”操作出現兩個隱性問題。新舊利益機制衝撞會使勞動關係呈現出不規範的特徵，從而使勞動關係出現某種程度的變形，集中體現在兩個方面：一是“隱性失業”，意味着勞動者與原用人單位有勞動關係，而無勞動內容。二是“隱性就業”，意味着勞動者與新用人單位有勞動內容，而無勞動關係。比如，一些中止勞動關係的勞動者為彌補生活之需，而在其他無勞動關係的用人單位從事勞動，領取勞動報酬。兩個隱性問題進而會帶來以下兩個方面的違法性認定問題。

其一，民事僱傭的問題。“隱性就業”實質上是一種非勞動關係的僱傭，類似淘寶式的用工方式。市場、支付、信用和搜索是電子商務的四大基礎，淘寶式的用工方式從一開始便以民事上的僱傭關係為基本特點。SARS事件之後，淘寶式的用工方式伴隨着消費方式而開始變得流行，現實邏輯依靠市場的力量有了長足的發展。現實生活中的合理與法律評價上的違法相對峙，執法者無法將這種違法形式完全取締，淘寶式的用工方式也一直運行在灰色地帶。共享經濟概念的提出，使其取得了民事僱傭的合法地位，緩解了內在衝突。但是，淘寶式的用工方式其實並未真正通過從“企業—員工”到“平台—個人”模式的改造，因此仍存在不合法的因素。這次盒馬作為用工單位，與員工個人簽署勞務合同，並以民事僱傭的方式來運作時，由於完全脱離互聯網的遮避，其“違法性”會充分顯現。

其二，派遣用工的問題。因“隱性失業”而產生的“共享員工”，其實是一種藉助“員工租賃”方式進入另一用工單位，涉及用工單位與勞動者的關係，具有勞務派遣的形式。對照我國非標準勞動關係相關規定，其實也具有“違法性”。

事實上，在災情面前，全社會對其一致讚揚，暴露出的恰恰是《勞動合同法》觀念邏輯中嚴重脱離實際的成分。企業、員工、政府又一次形成了一種衝擊《勞動合同法》制度邏輯的合力，共享員工則直接衝擊了非標準勞動關係的邏輯。

兩種零工經濟變局對整個法律格局的影響

以共享經濟方式推動的非勞動關係，以及以共享員工方式推動的非標準勞動關係的發展，作為一種自生自發的現實邏輯的產物，從外部衝擊着以建構形式出現的觀念邏輯。兩種變局對整個法律格局正在產生重大影響。

一是多種用工形式衝突加大。從現象上看，疫情之後多種用工形式衝突會加大。針對《勞動合同法》的立法傾向，2006年在該法的制定過程中筆者曾預測：中國大陸可能出現某種用人雙軌制的情況。15年來我國正沿着這條路發展，而且現在不僅是雙軌制，事實上可能正在走向標準勞動關係、非標準勞動關係、非勞動關係這樣三軌分離的道路，三軌之間也會在市場競爭中引發摩擦。

二是社會成本驅動利益重組。從原因上看，疫情之後不同的社會成本會形成利益驅動機制。影響三軌競爭結果的原因，除了穩定與靈活的機制外，社會負擔也是重要原因。企業福利是企業給員工提供的用以改善其本人與家庭生活質量的各項現金補貼和非貨幣性福利。新冠肺炎疫情使企業承擔的各種福利負擔放大。這類福利費用的發放途徑只能在“企業—個人”的路徑中進行，一旦轉入“平台—個人”的路徑就會從根本上切斷這種福利費的支付路徑。按現行制度，對於非勞動關係的用工，國家無法將其納入支付範圍。而隨着國家請客、企業埋單範圍的加大，標準勞動關係、非標準勞動關係、非勞動關係的社會成本會進一步失衡。

三是社會流動促成觀念調整。從展望上看，各種社會要素的重組促成觀念調整。全球近三分之一的勞動力在逐漸放棄傳統的就業機會，零工經濟由此得到發展，但在我國有關僱傭、勞動的法律上，除了共享經濟外基本對其持否定的態勢。為了給這次危機中發展出來的“共享員工”的概念找到法律依據，有些律師找到25年前公佈的《勞動法》。《勞動部關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第7條規定，“用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員，以及其他非在崗但仍保持勞動關係的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更”。這些律師建議用“員工外借”或“員工借用”的表述來代替“員工租賃”的表述。與時俱進的創舉最終不得不以最懷舊的方式，在25年前的法律中找到合法的依據。是時候告別某種僵化的思維了。