涉外合規管理 | 簡析24家中國實體因南海問題被美國列入實體清單_風聞

走出去智庫觀察

8月26日，美國商務部以“幫助中國軍方在南海修建人工島”為由，將24****家中國企業列入“實體清單”。被加入實體清單後，向這些企業出口、再出口或轉讓（境內）受美國《出口管理條例》（EAR）管轄的物項需經美國商務部許可。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明分析認為，美國針對中國的打擊手段頻次漸高、範圍漸廣，7月13日闡明對中國南海的立場後，8月即輔以出口管制及簽證限制措施。同樣，美國於8月5日宣佈擴大“淨網行動”後，即在同月採取多項措施落實該項目項下的四大重點內容，僅有一項尚未落實。由此可見美國針對中國的相關表態已不是宣示性警告，而極有可能通過具體打擊措施落實相關政策。

美國還會有哪些打擊措施？又如何應對？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明等律師的分析文章，供關注中美關係和跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、向被列入實體清單的24箇中國實體輸入美國《出口管制條例》（EAR）管制物項，均需事先獲得許可證。其他機構與實體清單企業**/**機構進行交易或為其提供貨運、物流、港口、保險、融資租賃服務，應當謹慎識別合規風險，避免違反美國出口管制規定。

2、中國通信服務運營商在美面臨清潔運營商、涉軍企業、證券監管三重風險，應當對此給予充分關注。

3、在被列入實體清單後，建議實體清單企業**/**機構告知交易對方，交易雙方在公司內部各自建立防火牆，使“美國人”無法參與到有關產品的研發、運營、維護等環節。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/**北京大成律師事務所蔡開明律師團隊

美東時間2020年8月26日，美國商務部工業與安全局（BIS）以從事“有悖於美國國家安全和外交利益的活動”為由，將60個實體加入實體清單（Entity List）。其中，24箇中國大陸實體由於所謂“參與中國政府在中國南海的領土開發活動”而被列入。同日，美國國務卿蓬佩奧（Michael Pompeo）宣稱，將對“負責或參與中國南海有爭議的前哨基地的大規模開發、建設或軍事化的中國公民”¹施加簽證限制。我們對上述事件做了簡要分析。

一、BIS實體清單更新情況

（一）具體名單及被列入原因

2020年8月26日，BIS將被美國政府認定為違背美國國家安全或外交政策利益的60個實體新增至實體清單，上述實體所在的國家及地區包括中國大陸、中國香港、法國、印度尼西亞、馬來西亞、阿曼、巴基斯坦、俄羅斯、瑞士以及阿聯酋，其中：

（1）中國大陸有24家實體因支持中國在南海開發並軍事化有領土爭議的前哨基地的行為而被列入實體清單，這是美國政府首次通過實體清單就中國南海問題採取行動。

（2）此外，還有5家中國實體因為非南海原因而被列入：牧泰實業有限公司（MTech Industrial Limited，音譯）另被指支持無保障的核活動及導彈擴散活動；香港泰和電氣有限公司被指支持無保障的核活動；珩星電子（連雲港）股份有限公司及上海鋒金電子科技有限公司（Shanghai Fengjin Electronic Technology Co., Ltd.）被指可能將EAR管制物項用於中國境內的軍事活動；西安陸路科技有限公司（Xi’an Overland Science and Technology Co., Ltd. ，音譯）被指支持中國軍方的項目以及將EAR管制物項轉移給已被列入實體清單的主體。

（3）中國香港的1家企業因支持無保障的核活動而被列入；另有1家企業因可能將自美國出口、再出口或轉移（國內）的物項用於中國境內的軍事活動而被列入。 

（4）馬來西亞的6家實體因涉及在BIS許可證申請中偽造材料以便將美國原產的物項轉移到伊朗而被列入；另有5家企業因將美國原產的航空器零部件運往伊朗而被列入。

（5）俄羅斯的5家實體因參與俄羅斯軍事行動而被列入。

（6）巴基斯坦的5家實體因支持無保障的核活動而被列入。

（7）阿聯酋的1家實體因支持無保障的核活動而被列入；另有3家實體因違背美國國家安全或外交政策利益而被列入；

（8）印度尼西亞、法國及阿曼的共3家實體因將美國原產的航空器零部件運往伊朗而被列入；

（9）瑞士的2家實體因將美國原產的航空器零部件運往伊朗而被列入。

BIS特別指出，2016年7月12日，根據1982年《聯合國海洋法公約》（UNCLOS）任命成立的臨時仲裁庭裁決美濟礁屬於菲律賓專屬經濟區（Exclusive Economic Zone, EEZ）及大陸架。現有證據表明中國交通建設集團下屬5個實體“幫助中國在南海進行開發並軍事化有領土爭議的前哨基地”，特別是參與了美濟礁（Mischief Reef）²區域的領土開發；其餘19家中國企業也參與了類似的開發活動。

24家中國企業的名稱及基本信息如下：

（二）法律後果

1、推定拒絕的許可證政策

向上述被列入實體清單的24箇中國實體輸入美國《出口管制條例》（EAR）管制物項，均需事先獲得許可證。

針對上述24箇中國實體的許可證申請將適用“推定拒絕”（Presumption of Denial）的審查政策——即推定應當不簽發許可證，除非申請人提供足以推翻該推定的證據，否則BIS將拒絕簽發出口許可證。

另外，對上述24箇中國實體的出口、再出口及轉讓（國內）不予適用許可證例外。

2、其他機構不得為實體清單企業/機構的違法交易提供協助、便利

其他機構與實體清單企業/機構進行交易或為其提供貨運、物流、港口、保險、融資租賃服務，應當謹慎識別合規風險，避免違反美國出口管制規定。若承運人或代理人蔘與被禁止的交易或違反EAR的相關規定將面臨行政和/或刑事責任，還有可能會被禁止參與相關第三方業務活動（如貨物承運、法律諮詢等）。該等違規行為具體包括：1）促成、協助、唆使、提供諮詢、命令、引誘、推動或允許EAR所禁止的事項或忽略EAR所要求的行為；2）因任何目的、以任何方式與他人共謀實施違反EAR的行為；3）對於受EAR管制的任何物項的出口，任何人在明知其將違反EAR管制的情況下，對其進行預定、購買、消除、隱蔽、存儲、使用、借貸、交易、運輸、提供融資、轉運或提供其他服務。

二、相關背景——南海裁決

南海地區長久以來摩擦不斷、局勢複雜。

2012年6月21日，中國宣佈建立地級三沙市，政府駐西沙永興島，管轄西南中沙羣島的島礁及其海域，並在隨後數月間採取了落實三沙設市的一系列行政、司法、軍事舉措。

2013年1月22日，菲律賓就與中國的南海“海洋管轄權”爭端向常設仲裁法院提起仲裁，時任庭長柳井俊二與菲律賓根據《聯合國海洋法公約》附件七任命臨時仲裁庭。同年2月19日，中方認為仲裁庭不具資質，拒絕參與仲裁程序。且中方認為此案所涉爭端實質上是超出公約調整範圍的領土主權和海域劃界問題，故仲裁庭對此案無管轄權。

2014年12月7日，中國外交部發表立場文件闡釋在南海仲裁案管轄權問題上的立場，聲明中國不接受、不參與菲律賓提起的仲裁。

2016年7月12日，在中國缺席的情況下，臨時仲裁庭仲裁支持菲律賓的訴求，認定中國大陸在低潮高地⁴建造人工島的行為被認為侵犯了“菲律賓的主權權利”。同時，仲裁庭認為中國在南海的填海造陸“給環境造成了不可挽回的損失”，要求中國政府停止在南海的活動。

裁決次日，聯合國官方微博表示此案仲裁庭與聯合國無關，該仲裁庭不屬於國際法院或其他聯合國系統司法機構，其裁決並不能依照《聯合國憲章》第十四章關於國際法院的規定提交聯合國安全理事會申請強制執行。

據英國廣播公司報道，裁決結果公佈後，美國曾敦促各方避免挑釁性言論或行動。時任美國國務院發言人科爾比曾表示，海牙南海仲裁法庭對和平解決中菲兩國南海糾紛作出了重要貢獻，美國政府不會對該案作出評論，但將支持和平解決南海領土和海洋主權糾紛。2016年的南海裁決認定美濟礁不屬於中國領海，此後，美國曾多次公開支持對該仲裁裁決。

三、美國近期與中國南海相關的動態

（一）美國國務院動態

1、簽證限制

2020年8月26日，美國國務卿蓬佩奧宣稱，美國將對“負責或參與中國南海有爭議哨所的大規模開發、建設或軍事化的中國公民”施加簽證限制，上述主體的直系親屬也可能面臨同樣的簽證限制。蓬佩奧稱，中國交通建設集團領導了中國在南海前哨基地的破壞性疏浚工作，同時也是中國“一帶一路”戰略的主要承包商之一。該公司及其子公司在全球範圍內“從事腐敗、掠奪性融資、環境破壞以及其他不正當行為”。美國絕不允許“中國運用中國交通建設集團及其他國有企業實施擴張”。美國將繼續採取行動直至中國在南海停止其強制性行為。此外，美國將繼續與盟國及夥伴一道抵抗此類破壞穩定的活動。”

2、就中國南海問題表明立場

今年7月13日，蓬佩奧發表聲明，闡述美國在中國南海問題上的立場。美國認為仲裁庭於2016年7月12日對中國和菲律賓在中國南海爭議一案中承認菲律賓對爭議專屬經濟海域主張，該仲裁庭作出的裁決具有法律約束力，中國在中國南海的九段線主張無法律依據。

（二） 美國國會引入多部南海相關法案

1、《中國南海及東海制裁法案》（S.1634 - South China Sea and East China Sea Sanctions Act of 2019）

該法案於2019年5月23日由共和黨反華參議員馬克·盧比奧（Marco Rubio）引入，但此後未經審議或表決，因此尚無法律效力。2019年6月26日，眾議院引入了相同名稱的法案，二者的體例及內容高度相似。

該法案着眼於中國南海海域，稱將對幫助中國政府建設和發展該海域的中國主體、對“威脅和平、安全或穩定”負有責任的中國主體，以及對上述主體提供了實質性幫助的其他主體實施制裁，制裁措施包括凍結涉美資產及禁止入境美國。

該法案還授權美國總統在特定情況下，禁止/嚴格限制被制裁主體在美國國內的外國金融機構開設及維持代理行帳户或通匯帳户。

該法案還強調了美國須禁止對承認中國在南海及東海主權的國家提供任何援助。

2、《中國南海自由航行法案》（H.R.7675 - South China Sea Freedom of Navigation Act）

該法案於2020年7月20日被引入眾議院，旨在修改《2017財年國防授權法》，提升《美國自由航行報告》的報告頻率並增加了與盟國及夥伴國家共同質疑的過度海上權利主張（excessive maritime claim）的報告要求。

3、《拒絕中國對南海及東海島嶼及領土的相關主張》（H.R.7982 - To reject the People’s Republic of China’s claims concerning certain islands and territories in the East and South China Seas）

該法案於2020年8月7日被引入眾議院，目前尚未公開文本內容。

四、相關影響及形勢預測

（一）被列入的實體受實體清單的直接影響或許有限，但不排除美方採取後續的制裁措施。

綜合分析美國針對南海問題將相關實體列入實體清單並採取禁止入境的制裁措施以及美國國務院近期的相關動態，南海主權問題已經成為除香港自治、新疆人權、軍民融合、網絡安全以外美國用以打擊中國的另一主要藉口。儘管據《紐約時報》報道，此次列入實體清單的企業鮮少涉及美國出口管制物項，美國商務部某高級官員匿名錶示，美國出口商向上述24家實體出口EAR管制物項的金額較小，在過去5年僅有500萬美元。⁵同樣，雖然蓬佩奧宣稱要對南海相關的責任個人及家屬施加簽證限制，但尚未公佈具體名單。

若中美關係持續僵持，不排除美國會加快上述南海制裁法律立法進程且對相關企業施加列入SDN清單等制裁措施的可能性。特別是，此次蓬佩奧宣佈簽證限制時，指名中國交通建設集團及其子公司在全球範圍內“從事腐敗等不當行為”，美國財政部可根據針對腐敗和侵犯人權行為的全球馬格尼茨基（Global Magnitsky）制裁項目將該等企業列入SDN清單，對其進行制裁。

（二）針對美國當下的“淨網行動”，中國通訊服務運營商在美風險或會提升。

雖然BIS及美國國務院的公告都僅稱美國採取上述措施是針對相關主體涉及南海的開發及軍事化行動，但是根據企業公開信息，此次被列入清單的上海凱波水下工程有限公司及陝西長嶺電子科技有限責任公司的主營業務包含電纜建設，除了參與南海開發及建設，上述企業也有可能因為其主營業務涉及此前美國“淨網行動”中強調的“清潔電纜”而受到美國政府的格外關注。

2020年8月5日，美國宣佈在“5G清潔路徑”的基礎上，擴大“淨網行動”（Clean Network Program）以保護美國資產，新增了包括“清潔運營商”、“清潔應用商店”、“清潔應用程序”、“清潔雲”及“清潔電纜”五項重點內容。此後，美國採取針對中國企業的多項措施，雖未直接援引“淨網行動”，但分析所涉企業的業務類型可以發現，該等措施正全方位落實“淨網行動”的要求：8月6日，特朗普對TikTok及微信頒佈的禁令可歸為落實“清潔應用程序”的舉措；8月17日，BIS針對華為發佈新的限制性規定可歸為落實“5G清潔路徑”的舉措，且同日將多家華為系雲計算關聯公司列入實體清單，可歸為落實“清潔雲”的舉措。此次被列入實體清單的企業中包含部分主營業務為電纜相關業務的企業，可歸為落實 “清潔電纜”的舉措。

至此，自擴大“淨網行動”後，美國針對中國企業的具體措施僅有“清潔運營商”尚未落實。此前，蓬佩奧曾公開表示將加入美國司法部長巴爾（William Barr）、國防部長埃斯珀（Mark Esper）及代理國土安全部長沃爾夫（Chad Wolf ）之列，敦促美國聯邦通信委員會（FCC）終止對中國電信及其他中國通訊服務運營商的服務許可（authorization）。2020年6月24日，中國電信及中國移動被列入國防部“涉軍企業”清單，儘管美國未以聯邦公告的形式公開該清單，截至目前，也未對清單內企業採取相應行動，但是根據《1999財年國防授權法》（1999 NDAA），美國總統可以根據IEEPA的授權隨時決定對清單中企業採取制裁措施。此外，中國電信、中國移動及中國聯通均在美國發行存託憑證，受到美國證券交易委員會（SEC）的監管。8月6日，美國總統金融市場工作組發佈《關於保護美國投資者防範中國公司重大風險的報告》，建議針對美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）無法進行檢查的轄區（包括中國），提高上市門檻、加強信息披露要求、強化投資風險提示，並要求在美上市公司最遲於2022年1月1日前須滿足PCAOB****的相關要求，否則可能會面臨退市風險，體現了美國針對中國在美上市公司加強監管的趨勢。

綜上，中國通信服務運營商在美面臨上述清潔運營商、涉軍企業、證券監管三重風險，應當對此給予充分關注。

（三）美國公開提及或重點關注的行業及企業可能會面臨精準打擊。

通過前述分析可以發現，美國針對中國的打擊手段頻次漸高、範圍漸廣。同時，美國國內仍深陷新冠疫情及種族歧視引發的社會衝突。大選在即，特朗普政府很可能採取更多措施進一步圍堵中國以轉移民眾注意力、獲取選票。

美國於7月13日闡明對中國南海的立場後，8月即輔以出口管制及簽證限制措施。同樣，美國於8月5日宣佈擴大“淨網行動”後，即在同月採取多項措施落實該項目項下的四大重點內容，僅有一項尚未落實。可見，美國針對中國的相關表態已不是宣示性警告，而極有可能通過具體打擊措施落實相關政策。

除了前述參與南海開發、建設的相關企業及中國通訊服務運營商，美國公開的行動計劃、政府高級官員明確提及的企業都可能會面臨具體的禁止或限制措施，該等企業包括但不限於：1）新疆人權項目項下“非法”收集人體基因信息及開發監控產品的相關企業，2）“涉軍企業清單”中列明的中資企業，3）《香港自治法》規定的外國金融機構，4） **“淨網行動”**中提及的應用程序開發商/應用商城/雲服務企業/電纜企業、BAT（百度、阿里巴巴、騰訊），以及5）與政府關聯密切的企業。同時，更多相關個人也可能被施加簽證限制措施。

五、對實體清單企業/機構的應對建議

（一）注意“美國人”因素

在被列入實體清單後，建議實體清單企業/機構告知交易對方，交易雙方在公司內部各自建立防火牆，使“美國人”無法參與到有關產品的研發、運營、維護等環節。

具有“美國人”資格的主體包括：（1）美國公民或具有美國永久居留權的自然人、註冊於美國的企業（包括非美國企業的美國辦公室和子公司）；（2）美國個人或實體擁有或者控制的第三國企業；（3）在進行違規交易時出現在美國境內的個人和企業。企業內部的美國員工會被認為具有“美國人”主體資格。

（二）識別相關交易

針對實體清單企業擬出售的物項，若購買方未被列入美國的出口管制或經濟制裁的黑名單，相關出售交易仍可繼續進行，違反EAR的相關風險比較小。但若實體清單企業擬出售的物項受EAR管制，則需要根據該物項的ECCN或EAR99編碼來研判是否需要申請許可證。

針對實體清單企業擬採購的物項，實體清單企業應當識別擬購買的物項是否屬於EAR管制的範圍。若屬於EAR管制物項，應提示出售方積極向BIS申請相關許可證。若出售方的申請被拒絕，應停止有關購買交易。若實體清單企業擬購買的物項不屬於EAR的管制範圍，或出售方已取得美國許可證，則該等交易不會違反EAR的相關規定。建議實體清單企業告知出售方該等資訊，使其消除顧慮，繼續相關交易。

（三）關注關聯方風險

若某A集團旗下的B公司被列入美國實體清單，則其他任何公司出售EAR管制物項至B公司，一般情況下都需要逐單申請許可證，且審查政策是推定拒絕。同時，若該A集團的其他關聯公司不能證明其業務、人員、經營上與B公司完全獨立（legally distinct），則有很大風險也被視為實體清單企業。因此，實體清單企業的關聯公司需注意：1）不得向該實體清單企業出售美國EAR管制物項，除非已經獲得許可證；2）應當對自身已經獲得的EAR管制物項做好針對該實體清單企業的隔離措施。

（四）審查合同條款

1、合資、合營企業條款。被列入黑名單的企業若有與美國或其他國家企業合營的開展與出口管制項目相關業務的企業（如研究開發、市場經營等），合營企業的後續經營可能會面臨包括清算在內的一系列風險。建議該等中資企業仔細審查合營合同，爭取一切有利條件，先發制人。否則待合同對方援引合同中的有利條款，黑名單企業將處於被動狀態，不利於維護自身權益。

2、上、下游客户的銷售條款。針對被列入黑名單的企業由於將無法獲得EAR管制物項而可能導致的生產、經營問題，建議該等企業提前分析合同條款、預判違約風險，並與上下游企業重新協商違約責任。

（五）跟進受管制事件的進展

1、積極採取補救措施。瞭解被列入實體清單的原因事項。

2、積極申請移除程序。通過專業人士與BIS及美國政府其他利益相關方就解決美國政府的顧慮的方案進行談判。

3、密切關注自身是否被列入其他黑名單或被美國採取更嚴厲的制裁措施，以便及時評估並更新相關的合規風險防範措施。

六、對其他有涉美業務的中國企業應對建議

根據前述形勢預測部分的分析，美國將會就其關注的重點領域或公開提及的具體企業加強或新增禁止/限制措施，中國的涉美企業應當關注和理解美國不斷出台的新法律法規、行政命令，研讀OFAC、BIS等行政部門的新規，評估技術研發、生產製造、銷售維護等各個業務環節中的合規風險，建立健全自身的合規體系，必要情況下考慮替代供應鏈及市場，並拓展新業務。

特別地，涉美的中資企業應確認日常經營是否涉及敏感業務（如軍用業務、通訊業務、人工智能、超級計算機計算、監控產品、雲服務、電纜、手機應用程序等），排查EAR管制物項的最終用户及最終用途。對與政府相關的最終用户（如國有企業或政府業務承包商），去往中國新疆、西藏、香港、南海地區或者朝鮮、伊朗、古巴、俄羅斯、敍利亞、委內瑞拉等目的地的涉美物項，以及包含上述地區的供應商及客户需要開展額外的盡職調查。