陳根：從信息數據化到數據資源化，數據競爭的正當性邊界何在？_風聞

文/陳根

在數字經濟崛起的背景下，互聯網數據產業得到了前所未有的發展。研究顯示，過去幾年中人類製造的數據佔整個人類歷史數據量的95％，換言之，大數據時代已經真正降臨。

**大數據時代，也是“信息數據化”和“數據資源化”的時代。**信息數據化，即信息的數字化表達和數字化傳播，是人、事、物的相關信息以數字代碼的形式，在計算機和互聯網中予以呈現和流通。數據資源化，即數據的經濟用途日漸拓展，數據的經濟價值日益凸顯，數據成為經濟發展的戰略性新資源。

信息數據化和數據資源化，表明了數據的本質是承載了數字信息的有價資源。簡言之**，信息是數據的價值淵源，資源是數據的價值形式**。

然而，數據經濟價值的日益凸顯，也意味着市場主體圍繞數據的封鎖與獲取、保護與使用的競爭糾紛日趨激烈，市場主體對於數據的不正當競爭行為和壟斷行為不斷湧現。當數據競爭從產品市場走向要素市場時，數據競爭的正當性邊界卻依舊備受爭議**。**

事實上，近年來，企業之間為爭奪數據而引起的糾紛不斷，訴至司法裁判的案件比比皆是。

從國內最早涉及行業內數據競爭的2010年“大眾點評訴愛幫網系列案件”到2015年“新浪訴脈脈非法抓取微博用户數據案”，以及有關淘寶屏蔽百度搜索，順豐與菜鳥物流數據接口的爭議，新浪與今日頭條有關微博內容爬取的爭議等，這些爭議無一例外，均與平台的海量數據有關。

**然而，**面對數據行業之中的不正當競爭行為，現行立法存在明顯的制度供給不足的問題：一方面，立法具有天然的滯後性，數據不正當競爭行為的危害性近幾年才開始凸顯，且數據不正當競爭行為的業態處於不斷變化之中；另一方面立法具有內在的抽象性，為了保障立法的穩定性和涵攝性，相關機關大多會選擇抽象的立法模式，這便導致對於具體的數據不正當競爭行為缺乏必要的規制指引。

此外，即便是修訂後的《反不正當競爭法》中的“互聯網專條”也未對數據類不正當競爭行為進行專門回應。因此，對於極具利益交錯、案情複雜、商業模式創新明顯、審理難度大等特徵的數據競爭案件，司法機關在適用模糊性條款處理時，對如何認定競爭關係、商業道德和經營者利益也往往莫衷一是。

競爭關係的認定

互聯網經營者之間是否具有競爭關係，不僅關係到一方經營者的權益受到損害的結果與另一方經營者實施的競爭行為之間是否存在因果關係，更關係到實施競爭的經營者其行為能否受到反不正當競爭法的規制。

而對於競爭關係的認定，反不正當競爭法在法律條文中僅以**“損害其他經營者的合法權益”的簡單表述表明了競爭行為存在於相關的經營者之間，並未做更具體的規定。**

事實上，互聯網經營者之間的競爭範圍已不侷限在特定領域內進行競爭，這也意味着，競爭關係不僅僅發生在雙方具有密切關聯的領域。因此**，**對競爭關係的認定不能只依據雙方的業務領域及範圍、產品的服務對象等簡單要素進行直接的認定，而是要從受眾角度去考慮，即互聯網經營者之間在開展業務過程中是否存在爭奪用户羣體的現象，這種競爭利益的考量將成為認定互聯網經營者之間是否存在競爭關係的關鍵要素。

在大眾點評訴百度案中，由於百度地圖除具備衞星定位、規劃路線等常規功能外，還內置有幫助用户搜索附近商户信息的搜索功能。但是用户目標商户信息的消費評價經審理查明則主要來自大眾點評網，因此被大眾點評訴至法院。

儘管百度公司辯稱百度地圖提供的是地圖導航服務，而大眾點評網提供的是包含入駐商户信息、用户評價、團購服務的本地生活服務，雙方不構成同業競爭關係。但最終，二審法院根據《反不正當競爭法》的第2條作出認定，由於百度公司相關軟件大量使用來自大眾點評的消費評價信息的行為，對大眾點評造成了實質替代，故法院認為訴訟雙方存在競爭關係。 

這也可以看出，競爭關係的認定，不能從法條字面上進行簡單機械的理解，而應對具體案件具體分析從而進行認定。而在具體認定時，不能侷限於產品的經營領域與範圍、服務類型，更要注重經營者之間是否爭奪用户羣體、攫取競爭利益等因素。只有綜合考量多種因素，才能對經營者之間是否存在競爭關係進行準確認定，進而判斷競爭行為能否依據反不正當法進行規制。

商業道德的正當性邊界

當湧現出法律尚未規定但實質上損害市場競爭秩序的市場行為時，商業道德作為經營者在從事實際經營活動中堅守的一種倫理，一種被絕大多數參與主體共同認可的行為標準，便成了司法機關在分析競爭行為法律性質的重要選擇。

事實上，我國多數法院所採用的數據競爭正當性分析框架，形式上可以概括為“違背商業道德＋遭受經濟損失”。數據的經濟價值毋庸置疑，因此“公認的商業道德”成為決定獲取數據行為正當性的關鍵因素。然而“商業道德”在我國沒有明確的標準，不同法院對“商業道德”有着不同的闡釋。

在百度與漢濤公司不正當競爭糾紛案中，商業道德被闡釋為對競爭對手的實質性替代。在微博與脈脈不正當競爭糾紛案中，“商業道德”被闡釋為獲取他人重要資源（數據）。在穀米公司與武漢原光公司不正當競爭糾紛案中，“商業道德”同樣被闡釋為其未經許可獲取數據。顯然，這些闡釋本質上是對“經濟損失”要件的重複，無法使“商業道德”成為一個獨立的構成要件。

換言之，只要原告數據非其所願地被他人獲取，那麼獲取行為便必然不正當。“違背商業道德＋遭受經濟損失”是一般侵權構成要件的變體，由於經濟利益並非法定權利，所以該分析框架原則上應當降低對私人經濟利益的保護力度，擴大他人行為自由的空間。但可以看到，實際結果恰恰相反。

**因此，儘管****商業道德作為《反不正當競爭法》一般條款的核心內容，但卻具有顯著的不確定性。**一方面，商業道德多元性、模糊性的特徵因數據競爭的普適性進一步加深，另一方面，有關數據競爭的商業道德標準的不成熟，不能為花樣翻新的數據不正當競爭行為提供一個穩定的自律規範。

而通過審視目前商業道德作為數據不正當競爭行為“認定標準”中存在的亂象發現，依舊存在過於依賴商業道德標準且適用模式不統一的問題。

事實上，商業道德本質上應為競爭行為的主觀要素，但“經營者利益”、“消費者利益”等均為客觀要素，主觀要素居於正當性判斷的核心甚至涵蓋客觀要素，則會導致“商業道德”的內涵與外延不明。因此，商業道德難以作為核心去衡量正當性的抵消性利益與造成的損害大小。

儘管“互聯網專條”試圖矯正這一問題，但其勢必會對原有的並不完全自治的分析框架帶來衝擊，而衝擊之後分析框架是否需要變化，如何變化仍不明晰。

數據競爭下整體利益的動態平衡

從深層次層面出發，利益或價值的權衡取捨通常是法律對行為正當性判斷的路徑口，而行為認定理念又實質上反哺利益或價值的權衡取捨。

然而，我國反不正當競爭法所欲保護的合法權益的具體涵蓋範圍，學界和實務界並未達成統一的認識。鑑於數據不正當競爭行為所影響的利益具有鏈條性，規制數據不正當競爭行為與保護法益之間具有同向性。因此**，經營者利益、消費者利益以及社會遠期利益三者之間的有效配置和權衡，成為了解決當下數據不正當競爭認定理唸錯位問題的利刃**。

首先，隨着數據競爭縱向深入發展，數據不正當競爭行為更迭的速度遠超立法修訂，單憑現有的法律規定無法判斷競爭法未規定競爭行為的正當性。特別是數據競爭是以消費者為核心的競爭，有些行為雖然給消費者帶來福利卻損害了經營者的利益，有的行為看似短期內是增加了消費者利益卻損害了消費者的長期利益。

其次，傳統《反不正當競爭法》傾向於保護靜態市場秩序，表現為青睞在位經營者而苛責其挑戰者，該保護方案與嚴格的私人經濟利益保護具有內在一致性。但隨着經濟全球化的發展以及我國經濟發展向創新驅動模式轉變，以促進市場競爭、提高經濟效率為導向的動態市場秩序越來越受到重視，而創新則因其常伴隨着的突破性效率提升而進入《反不正當競爭法》的視野。

**但是創新，特別是遠期創新，與嚴格的私人經濟利益保護之間存在衝突。**嚴格保護數據所附着的私人經濟利益雖然會促使經營者提供更好的產品與服務，但同時也會令數據的擁有者出於保護既有經濟利益的目的，封鎖數據以阻礙潛在競爭對手，進而給創新帶來極為嚴重的不利後果。

比如，在互聯網軟件創新中，根據互聯網“端對端”基本協議，任何人只要遵守特定中立規則便可自由使用因特網傳輸數據包。這使得因特網本身成為一種公共資源，開發新軟件只需獲得市場認可而不必擔心受到因特網控制者的阻攔，互聯網軟件創新風暴才由此被點燃。

這也彰顯了豐富的公共資源對於創新的重要作用，而將遠期創新利益納入考量範圍，這至少應當包括兩個考量因素。第一個考量因素是數據種類，越是簡單、基礎的數據越可能有難以預期的用途，特別是對於由用户創建且主動公開的基礎性數據，如暱稱、性別、地區等應視為公共資源，允許其他經營者自由獲取。

第二個考量因素是被告獲取數據後的用途，如果用於精加工或創新性開發，則原則上應當扭轉初步結論，轉而認定被告獲取數據的行為並非不正當競爭。

大數據時代下，數據競爭的生態圈瞬息萬變，新型數據不正當競爭更是層出不窮，這也決定了對數據不正當競爭的規制尚且只能以回應性司法裁決的方式來實現，無法依靠立法的窮盡式列舉。

對於，較為妥善的解決方式仍是對數據不正當競爭行為認定中競爭關係的界定、商業道德標準和整體利益因素的適用性的****完善和調整，以構建完整的數據不正當競爭行為認定理論體系，從而促進互聯網領域良性競爭。但顯然，對於數據不正當競爭行為的競爭規制將是一個長期且複雜的問題。