鮑毓明案：別後悔發聲，並永遠保持對問題的反思_風聞

鮑毓明案公佈了調查結果，但討論並未平息。

根據通告內容，“鮑某某明知其本人和韓某某的情況都不符合相關法律規定的收養和被收養條件，且在自認為韓某某系未成年人的情況下，仍以‘收養’為名與韓某某交往且與其發生性關係。”

“鮑某某當時是並不知道韓某某的真實年齡，但是他對法律的嘲弄是真實的，法律的漏洞是真實的，他基於自己的法律知識，設計的環節是真實的，教科書一樣想鑽法律空子是真實的。而且幾乎得逞是真實的，QQ羣上的送養產業鏈是真實存在的”，水木丁在《鮑毓明案結果出來，我沒有後悔發聲》一文裏寫道。

不要輕易就以“反轉”的説辭去嘲笑譏諷當初為此發聲的人，恰恰是因為發聲和討論，才讓問題有了更多曝光和得以被推動解決的可能。

在這幾個月內，許多女性站出來勇敢指出了那些在童年時經受、尤其是來自於熟人的性侵案，社會中隱秘的“戀童癖”現象被提及和指出，“血賺不虧”這樣帶有調侃性侵的彈幕和評論，也被自發抵制。

現實生活也並不是像懸疑劇那樣有一個確定的大結局，還有很多掙扎在灰色產業鏈之中的“星星”們，“鮑毓明”現象也依然並未杜絕。

正如詹青雲所説：請看見並記住它所暴露出來的問題，並永遠保持對這些問題的思考。

在法律的層面上，許多問題仍然沒有確定的答案：為什麼要去討論“標準”為何？為什麼強姦案界定中的有那麼多不確定性？為什麼為何現今的法律在強姦案中難以做到絕對的正義？

文 | 詹青雲

來源 |          《像律師一樣思考》      

（文字經刪節整理）

01.              

我們至少知道自己在討論什麼              

在強姦案的判決中，年齡是一個非常明確的標準，如果這個女孩在14歲以下，那整個的論證就會變得非常的簡單：“只要有性行為發生了，它就已經構成強姦罪”。

還有一些具體的例子、具體的法律規則，比如在我們國家的《刑法》裏，如果女方有精神性的疾病，有智力的缺陷，被認定為是不可能表達出自己在性問題上的自由意志的，那也可以直接認定“只要有性行為發生，也是違背對方意志的性行為”。

在有些比較“激進”的地方，比如麻省（馬薩諸塞州），它規定“不管你的腦海中真實相信的是什麼？只要你犯了錯，只要這是違背對方的意志所發生的性行為，那它就是強姦”。

在這些被切割出去的具體情況嚴格責任之外，在大部分的領域裏，我們面對的是大量的**“不確定性”**，這種不確定性在不同的法律體系裏有不同的表達方式。

在我們國家法律的措辭裏，它可能表現為“要視具體情況而定”。這種不確定性有它的價值，也帶來它的困難。

在強姦罪的定性問題上，有兩個方面的不確定性，一種是對行為判斷的不確定性，什麼樣的行為構成所謂暴力？受害的這一方什麼樣的行為能夠稱其為反抗？小聲的沉默可不可以？小聲地説“不”可不可以？大聲地説“不”，持續不停地説“不”可不可以？還是一定要動手才可以？

疊加在對行為判斷的不確定之上的，是當事的雙方對於這個行為的判斷，在很多的例子裏，兩性之間的溝通總是存在思維模式的差異。

如果是一個男性強姦一個女性，有很多這樣的例子，這個男性覺得“他沒有使用暴力，他們只是‘正常’的一個性行為”。

本來在性行為當中男性是占主導地位，且帶有一定的攻擊性；這被他認為是這個“正常”的性行為的一部分，甚至是使他更刺激的一種方式，可是女性已經感受到了，她在暴力的強迫之下。行為可能是明確的，可是雙方對於這個行為的認知是不一樣的。

那更多的例子裏，對於“什麼叫做反抗認知？”這個女性可能覺得她的沉默本身就是一種反抗，可是另一方覺得他沒有接收到這種反抗，就還認為對方是同意的，這不就是一個合理的錯誤嗎。但這個錯誤真的“合理”嗎？

這就是不確定性疊加着不確定性，它有雙方對於這個行為的理解的不確定性，法律該用什麼樣的標準，來認定和判斷當事雙方的行為和這個行為的性質？      

《水果硬糖》

但在現實一個案子的偵辦過程中，最大的阻礙和問題，還不是在判斷問題上的不確定性，而是事實本身就不清楚。

當然，有一些問題，特別是法律規則本身的問題，看上去是可以明確討論的。

比如我們的《刑法》裏是不是該引入“婚內強姦”在定義強姦罪的時候，是不是要考慮女性對男性的強姦？同性之間的強姦？先把這些法律可能還沒有追上時代變化的、明確的問題先彌補上。

還有一些問題的討論答案是更加模糊的。比如要不要接受“人可以犯‘合理’的錯誤？”大家可以有不同的立場，但是不得不承認，這個立場的任何一邊都有相應的利弊。      

如果一個人可以犯“合理”的錯誤，他可以錯誤地認為“對方是自願發生性關係的”。它本身不確定性的辯護，可能成為很多人脱罪的理由。可如果我們不接受一個人可以犯“合理”的錯誤，也可能很多人他們罪不至此，卻要一輩子揹負上強姦犯這樣的惡名。

又比如，我們應該怎麼樣去衡量“反抗”的標準？是不是應該畫出一條清晰的“界”？只要一個女性説“NO、不”的時候，對方就必須得停下來；或者是更激進一點，她必須得先同意這件事情才能開始。

又或者是我們依然堅持沿用現在的這種操作方法，把指導性的因素、可以考慮的因素列舉出來，但是“具體的每一個案子怎麼去判斷？”交給每一個法官去做。

這兩種操作手法也都有它的利弊。有一個明確的標準，可能在定罪的時候會更容易，原告的論證責任更清晰，有更強的威懾力，不會讓施暴的這一方抱有僥倖的心理。但是與此同時，這種明確的標準到底應該以什麼為標準？

這種標準是不是真的適應於當下多元的文化、不同人的不同的相處模式？當標準和文化本身相沖突，它帶來的是不是實踐當中的無法操作和混亂？      

保留法官自主裁量的權力，是不是給予法官真正保護那些弱勢的機會？那些很難在現實生活當中為自己爭取權利的人，那些真正的弱勢羣體，是不是給了一個法官去考慮他們的苦衷的機會？

這些不同的標準，大家可以討論，可能不一定有最好的答案，但是我們至少知道自己在討論什麼。      

02.              

對未成年的保護，為什麼要一刀切？              

根據我們國家的《刑法》：如果和14歲以下的幼女發生性關係，無論是否違背幼女的意志，都構成強姦罪；而所有14歲以上的婦女在強姦罪的定罪標準上是被一視同仁的，除了兩高（中華人民共和國最高人民法院、最高人民檢察院）的意見。

也有很多學者的比較對象是美國。在“性”這個問題上，美國是比較開放的一個國家，但是美國的性同意年齡也比中國高。

美國的《刑法》是以州主導的法律，所以它的法律協會推出《模範刑法典》，但是實際上發揮作用的都是每一個州自己的規定。絕大部分州的同意年齡是16歲，但是這個年齡也分很多種其他情況討論，沒有那麼“一刀切”。

比如説美國有“羅密歐與朱麗葉法”。這條法律對應的是一些未成年人，他們雖然是在16歲以前發生了性關係，可是他們是和自己的同齡人，在戀愛關係中發生了性行為。

當兩人之間的年齡差距不超過3歲（有的州4歲、5歲，因州而異）法律便把這稱為“羅密歐與朱麗葉”。在這種情況下，性同意的年齡可以適當降低，一般來説大部分州會把年齡降到13歲。

如果一個15歲的少女跟一個40歲的男人發生性關係，在這個法律之下，男方就是法定強姦，受限於嚴格責任。

這背後的邏輯也非常簡單，當一個未成年人和一個成年人相遇，他們在智識、社會經濟地位、過往經驗上，有種種不對等的情況下，這是對年齡小的一方的一種保護；而當雙方的年齡比較接近的時候，這種不對等也就不存在了。這是適當降低性同意年齡的一種情況。

還有一種情況會升高性同意的年齡，這幾乎在所有州都有類似的規定。當性侵案的被告利用雙方特殊的關係發生性行為的時候，性同意年齡會被提高。

有的州的法律會把特殊關係列舉出來，包括家人關係、監護人與被監護人的關係、還有師生關係；有的州會比較籠統地説，當他們之間存在依附關係，一方濫用這種關係去與年齡小的那一方發生性行為的時候，性同意年齡就會被提高，通常會被提高到18歲或更高。

《嘉年華》

這背後的邏輯也很明顯：在特殊的依附關係當中，很難有真正意義上的自願。當雙方的年齡和社會地位差距過大，這種自願可能是誘騙的結果，表面上看是自願，其實都不是真正的自願。

為何會有這樣一個“一刀切”的標準呢？就14歲以下幼女的情況而言，不問她是否表達過意願，也不問和她發生性關係的對方是故意還是無意，知不知道她的年齡，一律以強姦罪論處，這是法律中一個特殊的責任劃定的類型。

這是背後有一個更加普適的原則，叫做嚴格責任（strict liability），有的地方還有絕對責任（absolute liability）。

刑法裏面有兩種最典型的嚴格責任，一種是重罪謀殺（felony murder doctrine），另一種是法定強姦（statutory rape）。

檢察機關要決定用什麼樣的罪名去起訴一個人，就必須要證明構成這個犯罪的要件。這些要件可以籠統地分成兩個核心的部分，一個是行為，一個是當時的意圖。

我們都知道在刑法犯罪當中，定罪的最大困難常常是去衡量：這個罪犯做出這個行為的時候，他的心理狀態到底是什麼樣的？而在嚴格責任這一標準之下，這就不重要了。

和14歲以下的幼女發生性關係，無論是否違背該幼女的意志，都構成強姦罪，這個就是法定強姦。它只看行為，你的行為是跟一個14歲以下的幼女發生了性關係，它不問在這個行為發生的時候你的意願，即是否有意要去犯罪。

這就是為什麼“14歲”這個概念如此重要，它的定罪標準和14歲以上的，通常意義上的強姦案的定罪標準是完全不同的。

“14歲”標準背後的原則在一定程度上限制了自由，但是它同時也是一種保護。

這個社會認為針對未成年人所發生的強姦案，它是極其惡劣的，會對社會造成更嚴重的傷害。所以在一定程度上，需要用嚴格責任這一標準降低它的起訴門檻，讓這種罪行更容易被證明和成立。

03.              

強姦案為什麼定罪困難？                

法定強姦的概念背後的另一個核心邏輯，還在於強姦案的取證是困難的，是難以被證明的，難以被定罪的。

以我們國家的《刑法》為例，當“是否違背意志”這個問題不清楚，雙方各執一詞，受害一方的心理狀態不明確的時候，法律要做一個綜合考慮：包括兩人之間的關係，交往的歷史，性侵行為的發生時間、地點，當時的狀況，包括當事雙方在事後的反應，特別是第一時間的反應。

在許多性侵案件中，我們能夠強烈地感受到綜合考慮的複雜性，因為這不是一個單次性侵事件，這些性侵事件發生在一段連續的時間裏，甚至是一段連續的關係之中。

從法律層面上看，我們很難退回每一個時間節點去確定當時的各種因素，而我們除了對具體的事件做判斷，還得對他們的關係做判斷，而這個對關係的判斷，也會反過來影響大家對每一個事件的判斷。

關係所帶來的模糊，給整個事件的判斷疊加了新的不確定性。還有一個很現實的、糟糕的問題是，作為這種連續的性侵的受害者，她們所受到的傷害絕不僅僅是身體上的傷害，還有自由意志的摧殘。      

在受到了這麼多年的傷害後，會伴隨着嚴重的抑鬱症和創傷性後遺症，所以她的情緒變得很不穩定，很難穩定地和別人合作。作為受害者，受害的後果卻會反過來影響她作為一個證人的能力，這本身是一件很悲哀的事情。

很現實地説，在現在的醫療手段之下，只要報案比較及時，要證明有性交發生，這個是容易做到的。可是要證明在性交的過程當中，伴隨着其它形式的暴力，有的時候這種暴力是可能表現得非常明顯的：在人的身體上留下了明顯的傷痕，或者有比較清晰的證據的記錄，有人證、有錄像帶或者有證詞。

但是也有很多的情況，這些什麼樣的力、到什麼程度的力，構成“暴力”？其實這個問題並不明確。有很多一定程度的“暴力”，是足以使受害的這一方放棄或者沒有能力反抗的暴力，它可能並不會留下清晰的證據；也有很多時候這種“暴力”是隱性的，它是威脅、它是精神上的恐嚇或者精神上的控制，它是在漫長的共同相處當中，所形成的一種威懾力。

這些東西更難以用證據證明，所以不同的論證責任，它就會提供不同的報案的門檻，或者論證為一個罪名的門檻。

如果一個法律體系之下，它要求有性交行為以外的額外暴力，那麼它通常是要求受害的這一方證明自己“有過反抗”，這就是一個額外的論證責任。她/他要證明“我反抗過”。

反抗在有的地方是一個“一刀切”的標準——如果你沒有反抗，那麼法律就默認你是同意的；有的地方則認同説，你有的時候不反抗，並不是因為不想反抗，而是因為沒有能力反抗。

《難以置信》

今天有很多的女性站出來，揭露她們人生中遭遇性騷擾、性侵犯的經歷，都需要莫大的勇氣。她們很難在法律層面上證明性侵的存在，她們所依賴的是他人、社會大眾，對她們的信任和善意而已。      

04.              

標準是否真的理性？              

可是也有大量類似的案子，在過往的法律之下，因為它要求額外的“暴力”元素，而沒有辦法被定性為強姦。它的隱含的意義是在絕大部分的強姦案當中，女性受害者需要反抗。

所以有很多人批評這種法律概念這是在要求一個女人在被侵犯時還要像一個“男子漢”一樣反抗，才能自證清白。

從這一點出發，有很多法律理論家深刻地指出：這種兩性文化，或者是傳統的性別觀念傳統，它對法律的影響是潛移默化的，是深埋在大家的潛意識之中的。

明面上，法律可以隨着時代相對容易地改變，但真正難以實現的改變是大家腦海深處的對性暴力事件的固有印象。

有很多人認為我們的法律文化裏，真正缺失的是從女性的視角去看待性關係。

在現有的社會認知裏，我們都認為在性關係當中男性有一定的攻擊性，男性佔有主導地位，女性適當地反抗其實是一種順從。

所有的這些概念都深埋在我們的文化裏，它也會在不經意之間影響法官的判斷、陪審團的判斷、律師的判斷，甚至影響受害人自己。

這種意識形態才是最難糾正的。我們真正需要的法律文化是從一個女性的視角出發，去理解一個女性在被侵犯的情況之下，她所感受到的恐懼。

當她因為這種突如其來的傷害，陷入無法思考、無法反抗的狀態時，法律如何保護她們的權利？

法律認同“如果這個時候受害人因為感到恐懼而沒有辦法反抗，那隻要證明這種恐懼是合理的”就可以了，這是法律當中通行的所謂“理性人”的標準。

問題就在於這裏的“理性人”是理性的男人，還是理性的女人呢？

如果我們傳統意義上的法律都是理性男人的視角，大部分的法律工作者都是男人，大部分的警察和檢察官也都是男性，他們以男性的視角出發所衡量的“理性人”的標準，又是不是一個女人身處那樣的狀態之下的“理性人”的標準？

我們在這個時候應不應該把個人的過往經歷、性格特徵，也都納入到理性的衡量的範疇裏呢？這才是更現實的問題。      

05.      

女權主義對強姦案件的改變      

關於什麼行為構成強姦、強姦應該被視作何等程度的罪行、強姦犯應該受到什麼樣的懲罰、對於這些概念的理解，是深受罪行背後的社會文化，還有很多意識形態所影響的。

在過去幾十年的時間裏，隨着女權主義的興起，我們開始重新看待兩性之間的不平等關係，去看待所謂的性自由、性同意，去看待受害者，一個女人（或男人）對於自己身體的完整性的控制，對自己身體不受侵犯的自由的堅持。

女權主義的發展深刻地影響了法律。比如還在不久之前，婚內強姦是不被認為是強姦的。婚內強姦變成一個罪行，就是被這些興起的權利的概念所支撐的。

在漫長的歷史長河裏，“強姦”中的“強”字指的是“性插入”這個行為以外的暴力。

比如把這個人壓制住，讓她/他無法反抗；比如用暴力傷害她/他，讓她/他不敢反抗；或者是讓她/他陷入昏迷，失去反抗的能力等。

在裁定“一個性行為是否構成強姦”的時候，法官要去尋找在性行為本身以外，被告方還使用了額外的暴力。而女權運動一個重要的發展，就是推動了“暴力”這個理念的改變。

在過去二三十年之間，越來越多的法律和判例認定“性插入“這個動作本身就是一種暴力。

傳統的強姦案譴責的是“在發生性行為的過程當中，額外對受害的一方所造成的身體上的傷害”，現代的法律理念裏，會認為它首要的傷害是“違背對方的意志，而強迫她/他進行性行為”這件事情本身。

這件事情的傷害不僅是身體上的、也是心理上的、人格尊嚴意義上的。

一個人身體的完整性受到了傷害，這就足以構成暴力了。

這個界定非常重要，它的重要性不止體現在“它的背後是一種全新的權利理念，它的背後是一種我作為‘人’的完整性，我的尊嚴不受任何侵犯和踐踏的理念”，它也體現在法庭上要用什麼樣的證據去證明有“暴力”。

尾聲.

鮑毓明案的背後，有一個一直讓我們在道義上感到困擾的難題：任何法律體系，從本質上來説是一套規則，那會不會存在有聰明的人去利用這套規則為自己謀利呢？

本質上來説，在法律規則之外的事情，就是沒有辦法被懲罰的。

《熔爐》

所有這些問題，並不是通過簡單地改變法律規則本身就可以解決。這些天然的不確定性並不是一味地降低論證的門檻，降低論證責任就可以改變的。因為一味降低，帶來的一定是對另一方的不公平。

在這些不確定性的面前，法律體系必須要做出某一種選擇，這是法律所要求的確定性。

法律體系作為一個整體，可以在不同的規則上去權衡不同選擇的利弊，也可以在傾向性上考慮時代的特點。例如大部分情況下，是誰在利用規則？是誰長期地被這個規則所束縛，而沒有辦法伸張和維護自己的權利？

一個社會整體作出的選擇，落在每一個個體的頭上的時候，可能就是他們的一生。法律只能盡其所能找到那個最好的，充分保護各方權利的平衡。  

在一個案子裏，我們可能註定只能接受某一個結果，但請看見並記住它所暴露出來的問題，並永遠保持對這些問題的思考。