中國不可靠實體清單制度落地，重點規範外國實體的國際經貿活動_風聞

走出去智庫觀察

近日，美國媒體報道稱，中國商務部於9月19日出台《不可靠實體清單規定》（以下簡稱《規定》）後，作為華為的主要競爭對手，思科或將被列入中方不可靠實體名單。消息一出，美股思科價格跌2%，創下近五月以來新低。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為，《不可靠實體清單規定》的出台，對於在複雜多變的國際經貿形勢中維護中國國家安全和利益，以及保護中國企業和個體的利益提供了制度依據，這既是世界上其他國家的普遍做法，也是營造良好營商環境的必要舉措。因此，我們認為《不可靠實體清單規定》屬於一部必要的防禦性立法。

如何解讀商務部出台的《規定》？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明等律師的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、《規定》中列出的兩項標準分別針對國家利益和企業**/個體利益受損的情況，雖然上述兩項具體行為之間沒有用“和/**或”連接詞進行關聯，但根據我們的解讀，這兩個條文之間應為並行適用的關係。

2、如若外國實體被列入不可靠實體清單，並且工作機制對其實施了禁止或限制外國投資有關的措施，其中國子公司、投資標的公司和相關關聯公司的經營仍可能受到影響，其中可能也包括基於VIE架構在中國境內設立的由外商獨資企業通過協議控制的公司。

3、將有關外國實體列入不可靠實體清單的公告中可以提示與該外國實體進行交易的風險，側面印證了並非與被列入不可靠實體清單的企業進行的所有交易均被禁止，對於中國企業來説主要風險來自於進出口交易。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/蔡開明陳怡菁龍洋阮東輝****劉紅梅**

一、 前言

2019年5月31日，中國商務部首次通過新聞發佈會宣佈，中國將建立不可靠實體清單制度。2020年9月19日，經國務院批准，商務部公佈《不可靠實體清單規定》（商務部部令2020年第4號），即行生效。該項新立法歷經一年多的時間才正式出台生效。《不可靠實體清單規定》總共包括14條規定，系統介紹了不可靠實體清單的行政管理機制。截至目前，該清單上沒有列入任何外國實體或個人。

二、 概述

（一） 法律基礎

《不可靠實體清單規定》（下稱《規定》）根據《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國國家安全法》等有關法律制定並出台。具體而言，其法律基礎可能涉及以下法律條文規定：

1、《對外貿易法》第16條與第26條

國家基於下列原因，可以限制或者禁止有關貨物、技術的進口或者出口/可以限制或者禁止有關的國際服務貿易：為維護國家安全、社會公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止進口或者出口的。

2、《國家安全法》第19條

國家維護國家基本經濟制度和社會主義市場經濟秩序，健全預防和化解經濟安全風險的制度機制，保障關係國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、重點產業、重大基礎設施和重大建設項目以及其他重大經濟利益安全。

3、《國家安全法》第59條

國家建立國家安全審查和監管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動，進行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風險。

值得注意的是，商務部在去年5月的公告中指出，《中華人民共和國反壟斷法》可能構成建立不可靠清單制度法律依據之一。然而，在最終出台的《規定》中，並未明確將《反壟斷法》明確列為法律依據。根據我們的理解，若一個外國實體的某些活動同時違反了不可靠實體清單制度和《反壟斷法》，例如若某外國實體在交易中針對中國公司施加限制或禁止同時構成濫用市場支配地位的行為，反壟斷執法機關可以依法對其發起調查和處罰。

（二） 立法目標

根據2020年9月20日商務部條約法律司負責人的答記者問，《規定》的出台主要是為了保護中國企業、其他組織或者個人的合法權益，糾正個別外國實體的違法行為，維護國家主權、安全和發展利益，維護公平、自由的國際經貿秩序。在《規定》第一條中，我們注意到相關立法目標也得到了闡述，且從文字順位來看，“維護國家主權、安全、發展利益”為首要目標，“維護公平、自由的國際經貿秩序”為次要目標，其次是“保護中國企業、其他組織或者個人的合法權益”。

三、 具體規定

（一） 監管機關

根據《規定》第四條，中國建立了中央國家機關有關部門參加的工作機制（以下簡稱工作機制），負責不可靠實體清單制度的組織實施。工作機制辦公室將設在國務院商務主管部門，即商務部。工作機制的組成與美國商務部BIS負責就“實體清單”實體進行列入、列出與變更的最終用户審查委員會類似。從不可靠實體清單制度的執行角度來看，除了商務部，我們推測中國外交部、國防部、公安部、人力資源和社會保障部以及海關總署可能會參與組成工作機制。

（二） 監管目標

根據《規定》第二條，中國建立不可靠實體清單制度，對外國實體在國際經貿及相關活動的某些特定行為所採取相應措施。具體而言，若工作機制發現或通過調查判定某一外國實體存在以下行為，工作機制可將該外國實體列入不可靠實體清單：

1、 危害中國國家主權、安全、發展利益；

2、 違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業、其他組織或者個人的正常交易，或者對中國企業、其他組織或者個人採取歧視性措施，嚴重損害中國企業、其他組織或者個人合法權益。

值得注意的是，《規定》中列出的兩項標準分別針對國家利益和企業/個體利益受損的情況，雖然上述兩項具體行為之間沒有用“和/或”連接詞進行關聯，但根據我們的解讀，這兩個條文之間應為並行適用的關係，即只要外國主體的行為符合其中一項，就有可能被列入不可靠實體清單。我們認為這一解讀不僅符合國際通行慣例，也有利於實現不可靠實體清單的立法目標，第一條對應“維護國家主權、安全、發展利益”的首要目標，第二條對應“維護公平、自由的國際經貿秩序”和“保護中國企業、其他組織或者個人的合法權益”的次要目標。

根據2019年5月31日商務部新聞發言人的答記者問，中國不可靠實體清單制度的監管目標主要是“不遵守市場規則，背離契約精神，出於非商業對中國企業實施封鎖或斷供，嚴重損害中國企業正當權益的外國企業組織或個人”，我們推測，立法機關考慮到外國實體開展相關市場活動可能損害中國國家安全或利益的情況，因此在後續正式立法中將損害中國國家安全等情況納入不可靠實體清單的監管範圍。 

類似地，根據美國商務部的實體清單制度，企業被列入美國實體清單的理由主要分為兩類，一方面，違反美國出口管制或經濟制裁相關規定、開展違規交易的企業可能會被列入實體清單；另一方面，根據美國出口管制條例（EAR ）規定，管理實體清單的機構最終用户審查委員會（ERC）有權對有合理理由相信已經參與、正在參加或者有重大風險參與或即將參與有悖於美國國家安全或外交利益的活動的實體作出認定，並將該等實體列入實體清單。目前，已有一些中國企業基於“參與有悖於美國國家安全或外交利益的活動”的原因而被列入實體清單，因此，我們認為《規定》的該項立法具有重大意義，不僅符合不可靠實體清單的立法宗旨，且從立法層面為我國反制他國的不合理制裁提供了制度依據。

（三） 列入清單考量因素

根據《規定》第七條，工作機制根據調查結果，綜合考慮以下因素，作出是否將有關外國實體列入不可靠實體清單的決定，並予以公告：

1、 對中國國家主權、安全、發展利益的危害程度；

2、 對中國企業、其他組織或者個人合法權益的損害程度；

3、 是否符合國際通行經貿規則；

4、 其他應當考慮的因素。

值得注意的是，通常而言，根據《中華人民共和國立法法》第九十三條的規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。《規定》未明確指出該規定具有溯及力；據此，我們可以推測《規定》不溯及既往。基於此我們進一步推測，當工作機制根據調查結果綜合考慮上述因素時，只有《規定》出台後外國實體存在的違法行為，才可能作為該實體被列入清單的直接依據。

（四）外國實體的定義

根據 《規定》第二條，“外國實體”包括外國企業、其他組織或者個人。值得注意的是，根據該定義，中國外商投資企業由於在中國法下屬於中國企業，不屬於《規定》的管理範圍。但需要注意，如若外國實體被列入不可靠實體清單，並且工作機制對其實施了禁止或限制外國投資有關的措施，其中國子公司、投資標的公司和相關關聯公司的經營仍可能受到影響，其中可能也包括基於VIE架構在中國境內設立的由外商獨資企業通過協議控制的公司。同時，該定義為中國政府在全球範圍內指定製裁任何個人提供了法律依據，這意味着外國實體的高級管理人員可能成為被列入清單的潛在目標。

（五）列入清單的法律後果

對列入不可靠實體清單的外國實體，工作機制根據實際情況，可以決定採取下列一項或者多項措施，並予以公告：

1、 限制或者禁止其從事與中國有關的進出口活動；

2、 限制或者禁止其在中國境內投資；

3、 限制或者禁止其相關人員、交通運輸工具等入境；

4、 限制或者取消其相關人員在中國境內工作許可、停留或者居留資格；

5、 根據情節輕重給予相應數額的罰款；

6、 其他必要的措施。

對進出口活動的限制或禁止與美國實體清單的功能和效果相似，其他限制或禁止措施與美國財政部海外資產管理辦公室（OFAC）制裁清單的後果相似，區別在於：1）沒有規定相關企業在中國境內的資產將被凍結；2）沒有禁止中國人與相關主體開展交易。若某一外國實體被列在不可靠實體清單上，它將很難直接獲得中國產品、技術或服務，或直接在中國市場或與中國實體開展任何進出口貿易。考慮到這項措施的嚴重性，《規定》還制定了特別許可程序（將在下文展開闡述），以允許中國實體繼續與被列入清單的實體進行交易。

關於投資限制或禁止，清單實體正在進行的和潛在的中國投資活動將受到嚴格的監管審查，但根據《規定》，還不能判斷其過去的投資交易是否也可能受到追溯審查（參考CFIUS審查機制），即尚不明確投資限制/禁止措施對於相關被列入不可靠實體清單的外國實體在中國境內投資的企業的實際影響有待相關部門進一步闡述或逐案明確。

值得注意的是，《中華人民共和國出口管制法（草案二審稿）》也規定了黑名單制度，對於被列入不可靠實體清單的外國實體，也可能被禁止從事與《出口管制法》受管制物項有關的某些交易。由於《出口管制法》立法已進入三讀階段，出台的腳步越來越近，相關企業應關注管控清單與不可靠實體清單之間的關係，謹慎研判相關交易被限制或禁止的風險。

除此之外，從上述措施的描述中可以看出，《規定》為工作機制確定實施具體措施留下了自由裁量的空間，這體現在對“相關人員”定義的缺失，對“限制”與“禁止”的適用缺乏具體解釋，以及適用“其他必要措施”的可能性。

（六）程序規定

由中央國家機關有關部門參加的工作機制負責不可靠實體清單制度的組織實施。根據《規定》，工作機制將通過以下程序組織實施不可靠實體清單制度：

1、調查程序

（1）調查的啓動

工作機制依職權或者根據有關方面的建議、舉報，決定是否對有關外國實體的行為進行調查；決定進行調查的，予以公告。

（2）調查手段及範圍

工作機制對有關外國實體的行為進行調查，可以採取詢問有關當事人、查閲或者複製相關文件、資料以及其他必要的方式。調查期間，有關外國實體可以陳述、申辯。據此，我們可以推測該調查為公開調查，被調查主體將獲得調查啓動的知悉。

關於調查的範圍，雖然《規定》不溯及既往，但是雖未明確表明，外國實體過去的文件和資料可能被納入調查範圍，用以支持某該實體是否存在某種習慣行為的判定等。

（3）調查程序的中止與終止

工作機制可以根據實際情況決定中止或者終止調查。例如，有關外國實體已糾正其違規行為，恢復正常交易。中止調查決定所依據的事實發生重大變化的，可以恢復調查。

（4）事實清楚

根據《規定》，工作機制可以通過兩種途徑將外國實體列入不可靠實體清單：a.通過調查，根據調查結果決定是否列入；或b.如果事實清楚，直接列入。

有關外國實體的行為事實清楚的，工作機制可以直接綜合考慮《規定》要求的考慮因素，作出是否將其列入不可靠實體清單的決定。因此，在某些事實清楚的情況下，工作機制將不經過上述公開調查程序，直接作出認定。

2、決定程序

工作機製作出將外國實體列入不可靠實體清單的決定時，應當予以公告。若工作機制依據《規定》與根據實際情況決定採取一項或數項處理措施，該公告應當説明該等處理措施。根據《規定》的描述，工作機制可能不會對被列入清單的實體採取任何處理措施。

此外，將有關外國實體列入不可靠實體清單的公告中可以提示與該外國實體進行交易的風險，側面印證了並非與被列入不可靠實體清單的企業進行的所有交易均被禁止，對於中國企業來説主要風險來自於進出口交易。

3、改正期限

如果工作機制決定將外國實體列入不可靠實體清單，並且根據實際情況明確該外國實體改正其行為的期限，則存在改正行為而不被列入清單的可能性。

在有關外國實體列入不可靠實體清單的公告所指期限內，將不對其採取《規定》中的處理措施；當有關外國實體逾期不改正其行為，則將對其採取處理措施。

4、進出口活動申請與批准

《規定》授權工作機制批准希望與被列入清單的主體開展受限或被禁止交易進出口活動的中國企業、其他組織或者個人的申請；進出口活動的申請批准採用針對交易的逐案審批。

即在特殊情況下，中國的企業、其他組織或者個人確需與《規定》限制或者禁止從事與中國有關的進出口活動的外國實體進行交易的，可以向工作機制辦公室提出申請，經批准後，方可與該外國實體進行交易。

5、移除程序

工作機制可以根據實際情況，決定將外國實體移出不可靠實體清單，相關決定應當公告；自公告發布之日起，對其所採取的處理措施停止實施。

《規定》指出了以下三種移出方式：

（1） 工作機制根據實際情況，可以決定將有關外國實體移出不可靠實體清單；

（2） 有關外國實體在公告明確的改正期限內改正其行為並採取措施消除行為後果的，工作機制應當作出決定，將其移出不可靠實體清單；

（3） 有關外國實體可以申請將其移出不可靠實體清單，工作機制根據實際情況決定是否將其移出。

四、對於相關企業的啓示

（一） 不可靠實體清單制度屬於防禦性立法

自去年5月中國正式宣佈將建立不可靠實體清單制度，以及《不可靠實體清單規定》的頒佈以來，國際社會對中國政府在外商投資和國際貿易方面的態度出現了許多質疑。

在9月20日關於《不可靠實體清單規定》的答記者問中，商務部條約法律司負責人特別強調了中國政府依然堅定的三個立場：

第一，中國政府堅定維護多邊主義的立場不會變。中方堅定支持、維護多邊主義的立場沒有改變，《規定》第三條明確重申了這一立場。同時，《規定》並不針對特定國家或實體，中方將以符合國際規則的方式實施《規定》。

第二，中國政府堅持深化改革、擴大開放的立場不會變。改革開放是中國的基本國策，也是推動中國發展的根本動力。《外商投資法》及其實施條例、《優化營商環境條例》均於今年1月1日開始實施，這充分傳遞了中方堅定不移擴大開放的明確信號。中國開放的大門只會越開越大，開放的領域只會越來越寬，開放的水平只會越來越高。下一步，中國政府將繼續致力於擴大開放、優化營商環境，與各國投資者共享中國發展機遇。

第三，中國政府堅決保護各類市場主體合法權益的立場不會變。《規定》僅針對極少數破壞市場規則並違反中國法律的外國實體，誠信守法的外國實體完全無需擔心。同時，中方不斷健全完善保護各類市場主體的相關法律制度頂層設計，加大保護力度（例如《民法典》的出台，推進《商標法》《著作權法》《專利法》的修訂）。下一步，中國政府將一如既往，加強保護各類市場主體的合法權益。

面對複雜多邊的國際經貿形勢，中國政府始終堅持不斷擴大對外開放，進一步放寬市場準入，歡迎和保護外國投資，持續優化營商環境。《不可靠實體清單規定》的出台，為保護中國國家安全和利益以及中國企業和個體的利益不受違法行為的侵害和損害提供了制度依據，這既是世界上其他國家的普遍做法，也是營造良好營商環境的必要舉措。因此，我們認為《不可靠實體清單規定》屬於一部必要的防禦性立法，監管機關在實施和執行《不可靠實體清單規定》時也將秉承採取審慎的原則，僅對違法行為開展打擊。

（二） 不可靠實體清單制度是否具有阻斷法效力

中國商務部在2019年5月首次發佈公告前不久，美國啓動了將華為相關實體列入實體名單的行動；而在美國商務部根據相關行政命令規定的45天期限發佈確認與微信有關的禁止交易的第二天，商務部正式出台了《不可靠實體清單規定》。在關於《不可靠實體清單規定》的答記者問中，商務部就《規定》得出台是否為中方針對美國近期對華為、微信、TikTok等中國企業採取行動的反制給予了否定的回答。商務部稱，《規定》的出台是既定的工作安排，早在去年5月即宣佈，並於近期完成了立法程序。商務部又進一步聲明《規定》既不針對特定國家，也不針對特定實體。

根據《規定》的內容，對於向微信或TikTok提供服務或以其他方式處理交易的美國公司而言，其可能因遵守美國商務部關於總統行政命令的規定而“違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業、其他組織或者個人的正常交易”，從而承擔《規定》項下的責任。雖然目前的《規定》沒有明確界定或指向這一問題，但理論上講，《規定》在某種程度上能夠起到阻斷法的作用，即遵守他國法律同時構成對我國法律的違反，從而阻斷他國法律的效力。在實踐中，《規定》是否實現阻斷法的效力，並對抗、阻斷外國法律法規對我國企業的域外管轄效力，仍然是個未知數。

（三） 不可靠實體清單的潛在制裁對象

商務部在答記者問中強調，《不可靠實體清單規定》不針對特定國家或特定企業。哪些企業會被列入清單，這取決於企業自身的行為a.是否違反了中國法律，是否危害了中國的國家主權、安全、發展利益，是否違反正常的市場交易原則並對中國企業、其他組織和個人實施了封鎖、斷供或其它歧視性措施。其次，商務部確認清單沒有預設時間表和企業名單，並強調“中國政府堅定保護各類市場主體合法權益的立場不會改變，如果外國實體沒有實施違法行為，完全不需要為此擔心”。

根據美國CNBC的新聞報道，歐亞集團的一份報告指出，中國方面的行動可能會集中在有國內競爭對手的產品上，並避免干擾中國技術產業所需產品的進口。另一個可能的方向，是針對參與美國對台軍售的公司。該諮詢公司的報告還列出了可能成為中國不可靠實體清單潛在目標的幾家美國公司，包括思科、戴爾/EMC、惠普、洛克希德馬丁、羅克韋爾柯林斯。報告進一步提及蘋果、微軟、高通、英特爾、AMD、波音等公司。

另一方面，根據在去年5月中國第一次宣佈建立不可靠實體清單制度時《環球時報》的一篇新聞報道，一位中國政府相關消息人士稱，蘋果、思科、高通和波音等美國公司可能會受到相關調查。消息人士還指出，這些調查可能會根據《網絡安全審查辦法》和《反壟斷法》展開。根據《規定》的內容，雖然沒有具體體現，該等相關法律可能構成實施不可靠實體清單制度的法律基礎之一。

五、對相關企業的建議

與中國有業務往來的外國企業，特別是供應商、主要客户或分銷商位於中國境內的外國企業，應根據自身業務情況，判斷有關不可靠實體清單的合規風險。該等外國企業應對自身的經營慣例行為與程序進行自我評估，以確定若繼續依據慣例和程序，是否存在違反《不可靠實體清單規定》和其他中國法律從而導致被列入清單的風險。如果確定可能出現該等風險，外國實體應採取相應的減輕責任和糾正措施。

對於中國企業而言，當自身因外國企業違反《規則》或其他中國法律而遭受損失時，該中國企業可以向工作機制報告清楚的違法事實，或建議啓動公開調查。雖然目前還沒有實體被列入不可靠實體清單，中國企業應關注並監控不可靠實體清單的公告更新，以便及時調整、暫停或終止與被列入清單的外國企業的業務活動，以避免受到行政處罰。此外，中國企業應確保其外國商業夥伴遵守《規定》和其他中國法律，以確保業務關係的穩定。若外國商業夥伴受到不可靠實體清單相關調查，中國企業應配合監管部門的調查。

對於與外國企業開展進出口業務的中國實體而言，中國實體若希望與被列於不可靠實體清單的外國企業保持被禁止或限制的進出口活動，中國企業可以積極行使權利，向工作機制申請開展特定進出口交易的許可，確保相關業務合法合規進行。

此外，由於《出口管制法》（二審案）》已近三讀，正式出台的腳步越來越近，無論中國企業還是與中國存在進出口業務的外國企業來説，均應該關注《出口管制法》的立法進程，提前進行合規風險防範。