關於深圳“特殊工時”的猜想，996到底合法不合法？_風聞

昨天已經發了

深入解析《深圳建設中國特色社會主義先行示範區綜合改革試點實施方案(2020-2025年)》

有不少人私信問我關於“特殊工時”的問題，也是整個方案裏面最為敏感的地方，原文裏面明確提到了

（五）完善適應超大城市特點的勞動力流動制度。深化户籍制度改革，調整完善積分落户政策。完善居住證制度，鼓勵根據實際擴大公共服務範圍、提高服務標準，穩步推進基本公共服務常住人口全覆蓋。允許探索適應新技術、新業態、新產業、新模式發展需要的特殊工時管理制度。

怎麼叫“允許探索適應新技術、新業態、新產業、新模式發展需要的特殊工時管理制度”？

它是不是996的問題？

特殊工時，特在哪裏？

我們先看一下“特殊工時”這個詞的來歷，而我國現行特殊工時制度主要依據《勞動法》設立：企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批准，可以實行其他工作和休息辦法。

於是勞動與社會保障部1994年第503號文件《關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》為執法規範確立了特殊工時制度的種類、適用範圍和工作時間等原則性規定。

這就是“特殊工時”的來歷。

當然如你所見，這個審批辦法實際上是1994年制定的，而1994年的中國情況和2020年的情況天差地別，最大的問題是它所涵蓋的東西與2008年的《勞動合同法》有點不相容-----畢竟是一個1994年的文件。

2008年的《勞動合同法》把勞動合同覆蓋的崗位擴大，把民辦非企業單位也納入進來了，因此誕生了一堆的原來的特殊工時不能覆蓋的崗位。

503號文件一共才區區八條，而且實際上真的有用的信息只有兩條，這兩條分別是：

第四條 企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：

　　(一)企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工;

　　(二)企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工;

　　(三)其他因生產特點、工作特殊需要或職責範圍的關係，適合實行不定時工作制的職工。

　　第五條 企業對符合下列條件之一的職工，可實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為週期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。

　　(一)交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工;

　　(二)地質及資源勘探、建築、製鹽、製糖、旅遊等受季節和自然條件限制的行業的部分職工;

　　(三)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。

從這兩條可以看出，國家立法層面就搞了一個非常概括性的規定，沒有詳細劃分，也沒有明確説明，且由於各省，各市的情況不一樣，導致各地對這個503號文件的解讀都不一樣。

舉個例子：

如何定義其中的“高級管理人員、外勤人員、推銷人員，值班人員”？

關於工作時間的認定又是如何處理？舉個例子，待命時間是不是計入工時？怎麼計入工時？

每日工作時間上限多少？集中休息階段如何休息？法定節假日，年休假和標準工時有沒有什麼區別？

審批程序又是如何的？誰來監管？

如果誕生了新的行業，比如説1994年可沒有今天這麼多程序員，那又如何計算？

淘寶的客服，算“銷售人員”嗎？

很顯然，一個過於籠統的文件是無法照顧到方方面面的，2008年的《勞動合同法》頒佈後，深圳也根據《勞動合同法》在2009年頒佈了《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理試行辦法》，除了503號文件裏面的外，其中增加了這麼一條：

（三）實行年薪制或勞動合同約定工資高於深圳市職工上年度月平均工資三倍以上，且可以自主安排工作、休息時間的人員可以自主決定工作、休息時間的特殊工作崗位的；

那麼現在你是不是明白了為什麼很多互聯網公司可以搞996？

2012年的時候，人社部曾經試圖修正一下503號文件，於是頒佈了關於《特殊工時管理規定（徵求意見稿）》公開徵求意見的通知，其徵求意見稿達到了二十九條，遠遠超過1994年的那個版本，把不定時工作制和總和計算共識工作制進行了進一步的細化，詳細説明了如何報批，報批材料，審批程序，救濟渠道，行政監督，公示，勞務派遣以及沒有審批，沒有公示和沒有報備的法律責任，同時也對工作間歇，夜班規定進行了特別説明。

但是這個徵求意見稿一直處於徵求階段，沒有定案。

那麼現階段的特殊工時制度到底出了那哪些問題呢？

首先第一點，沒有統一的勞動基準做保障，如大家所見，503號文件也就是一個部門的規範性文件，位階低，這就有一個斷層問題。

《勞動合同法》屬於僅次於憲法的法律，是以主席令的方式頒佈的，那麼接下來的文件應當是國務院頒佈的行政法規，用來承接，再下來才有部門的規範性文件，而現在的503號文件和《勞動合同法》出現了一個明顯的斷層。

其次，特殊工時制度當年之所以確立，是因為要照顧特殊行業和特殊崗位，但是現在很多用人單位把特殊工時制度作為一個工具用來逃避自身違規的問題。

而勞動監察機構本身執法能力也有限，受限於人事編制和執行經費，往往幾百家企業，幾萬人的產業園，其勞動監察人員往往只有一到兩名，這種情況下是根本不可能有效的進行檢查。

第三，地方審批的問題，如大家所見，503號文件最後一條説

地方企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區、直轄市人民政府勞動行政部門制定，報國務院勞動行政部門備案。

也就是説最終的決定權還是在地方手上，審批流程，報批文件，實體核查等等細節問題，都是要當地勞動部門自行規定，比如説深圳的這個審批辦法，其他地方就沒有。

而如果有的企業有跨省市的僱員，由於各地審批不一樣，導致有的地方可以申請，有的地方不能申請，比如説浙江的特殊工時審批是直接下放到各市縣的。

而杭州市特殊工時的審批是需要員工的社保是在杭州繳納。

一個“特殊工時”，各省不一樣，甚至同一個省的各市都有可能不一樣。

很多人覺得：特殊工時以後是不是合法的996？

996一直都是可以合法的，別説中國，美國硅谷的996也不是什麼稀罕事情，問題不是在合法不合法上，而是在於如何制定出一套統一的科學的用工制度，一套統一的科學的“特殊工時”，如何消滅那些根本不需要搞什麼特殊工時，強行搞特殊工時的，這才是深圳所要探尋的東西。

來源 | 李建秋的世界

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