中國出口管制新紀元——聚焦《中國出口管制法》落地_風聞
走出去智库-走出去智库官方账号-2020-10-20 18:27
走出去智庫觀察
10月17日,全國人大常委會通過《中華人民共和國出口管制法》,於今年12月1日起施行。自2017年商務部公佈《出口管制法(徵求意見稿)》,就已引發外界熱議,由於當前的中美貿易戰,該法更是備受關注。
走出去智庫(CGGT)特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為,中國《出口管制法》一年內完成三次人大審議,最重要的特點是柔中帶剛,柔體現出我國絕沒有通過法律政策工具攫取和控制利益的霸權心態,剛體現出我國在出口管制工作中堅決維護本國國家安全和利益的決心。
中國企業如何根據《出口管制法》提前做好合規工作?今天,走出去智庫(CGGT)刊發蔡開明等律師的分析文章,供關注跨境合規管理的讀者參閲。
要 點
CGGT,CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、在國家之間的角力漸漸從軍力戰變為科技戰的今天,對於技術資料和數據的保護將成為國家安全的核心內容。
2、我們梳理了中國《出口管制法》的重要制度規定,幫助企業在今年12月新法生效前瞭解哪些物項受到管制、哪些交易環節需要注意、如何申請出口許可證等規定,提前做好合規工作。
3、對於出口業務較多的企業,建議建立交易核查系統以應對日常出口交易風險。審查程序涉及的環節主要包括:客户提出需求意向、詢價、技術交流、客户錄入、立項、簽署合同、產品生產、發貨、運輸、轉運以及售後服務等。
正 文
CGGT,CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
文**/蔡開明陳怡菁阮東輝劉紅梅**
1、 前言
自2019年12月以來,歷經三次審議,十三屆全國人大常委會第二十二次會議於2020年10月17日表決通過了《中華人民共和國出口管制法》(“《出口管制法》”)。這意味着我國出口管制領域有了第一部全面、統一的單行立法,將更好地促進和保障我國出口管制工作,維護我國國家安全和利益。《出口管制法》將於2020年12月1日起正式實行,距離新法生效留給企業自查合規的時間並不算充裕。
從2017年6月16日商務部第一次公佈《出口管制法(徵求意見稿)》至今,我們一直高度關注《出口管制法》的立法進程,開展了大量深入研究(本文結尾附有我們往期針對中國出口管制法發表的研究文章鏈接),期間受邀參與《出口管制法草案(一審稿)》立法諮詢會,向立法機關提供了我們的立法建議,部分建議得到了立法機關的採納。
如果説美國出口管制法是一部具有域外效力的極為強勢的貿易法,那麼中國《出口管制法》的特點則是柔中帶剛,所謂柔,主要體現在我們沒有通過最低佔比原則、外國直接生產產品等規則牢牢鎖住物項出口,而是採取了歐盟、俄羅斯等國的做法,對有限的物項、環節進行管理和管控,體現出我國絕沒有通過法律政策工具攫取和控制利益的霸權心態;所謂剛,體現在《出口管制法》始終強調維護國家安全和利益的立法宗旨,在此基礎上產生了域外適用的原則性規定和反制措施等規定,體現出我國在出口管制工作中堅決維護本國國家安全和利益的決心。
本文結合我們的研究心得,對《出口管制法》的立法進程進行回顧,針對《出口管制法》正式生效文本與草案的重大修訂變化進行梳理和解讀,並分析中國《出口管制法》的重要規定、合規要點以及對企業業務的潛在影響和應對策略,希望為中國企業和外國企業建立、健全出口管制內部合規機制提供具有價值的實務建議。
2.《出口管制法》立法進程回顧
2017年6月16日,商務部牽頭起草了《中華人民共和國出口管制法(送審稿)》,並向社會公開徵求意見(“《徵求意見稿》”)。之後,司法部進一步徵求有關部門、地方政府、企業和行業協會意見,於2019年12月28日形成《中華人民共和國出口管制法(草案)》(“《草案(一審稿)》”)。
2020年6月1日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第58次委員長會議,出口管制法被列入全國人大常委會2020年度立法工作計劃。2020年6月28日,《中華人民共和國出口管制法草案(二審稿)》(“《草案(二審稿)》”)提請十三屆全國人大常委會第二十次會議審議。
2020年10月17日,第十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過了《中國出口管制法》。
從《徵求意見稿》、《草案(一審稿)》、《草案(二審稿)》到最終正式生效稿,正是立法機構和社會各界對《出口管制法》立法的積極推動和不懈努力,才讓《出口管制法》在一年內完成三次人大審議,最終得以正式落地。
3.《出口管制法》的重大修訂要點解讀
《出口管制法》包括總則,管制政策、管制清單和管制措施,監督管理,法律責任,附則等五章,共49條。相較2020年6月28日形成的《草案(二審稿)》,《出口管制法》並沒有太多實質內容的修訂,對於管制物項的範圍、管制清單的內涵、管控名單制度、法律責任作出了更為細化和完善的規定。
我們在下文對重大修訂要點進行了梳理和解讀,《出口管制法》與《草案(一審稿)》、《草案(二審稿)》的各具體條文的修訂對比詳見文後表格。
3.1 立法價值順位調整的統一
《出口管制法》的立法價值包括維護國家安全和利益以及履行防擴散等國際義務,《草案(二審稿)》第一條已明確對立法價值順位進行了調整,將維護國家安全和利益的立法目標置於履行防擴散等國際義務相關立法目標之前。在正式生效的《出口管制法》中,在其他條文中對立法價值順位進行調整,與第一條立法宗旨保持一致,這一統一調整體現於《出口管制法》第二條、第九條、第十條、第十三條、第十八條、第三十二條、第四十四條。與美國、歐盟及世界上其他國家的普遍做法保持一致,出口管制工作的首要目的應是維護本國國家安全和利益,這也為《出口管制法》整體立法奠定了基調,在解讀其他條文時,始終圍繞“維護國家安全和利益”這一首要立法價值來展開。
3.2 明確管制物項的範圍包含技術資料等數據
《出口管制法》的一個重要修訂是明確指出管制物項的範圍包括技術資料等數據。《出口管制法》第二條規定,“國家對兩用物項、軍品、核以及其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項(以下統稱管制物項)的出口管制,適用本法。前款所稱管制物項,包括物項相關的技術資料等數據。”也就是説,管制物項既包括“兩用物項、軍品、核以及其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項”,也包括這些物項的技術資料等數據。這一規定完善了管制物項的涵蓋範圍,確保管制物項本身以及其技術資料等數據不被非法出口,還彌補了現階段對於技術數據出口的立法空白。
根據現行立法,軍品、核、核兩用品及相關技術、監控化學品、導彈及相關物項核技術、生物兩用品、有關化學品、易製毒化學品、放射性同位素與射線裝置、技術均屬於出口管制的範圍,其中管制範圍涵蓋這些物項的貨物、技術和服務,但沒有明確提及數據出口的問題。根據《中華人民共和國技術進出口管理條例》,技術進出口往往被理解為專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移,監管重點往往是專利、技術秘密、技術服務,而兩用物項的技術資料並不在技術進出口管理的範圍內。《網絡安全法》雖然針對數據出境作出了規定,但其監管目標主要針對個人信息和重要數據,並不能滿足兩用物項的技術資料等數據出境的監管需求。因此,無論在法律層面還是法規規章層面,對於技術資料等數據出口的監管存在空白地帶,可能導致涉及限制出口的兩用物項技術資料沒有申請出口許可的情況,對國家安全和利益造成損失。
在國家之間的角力漸漸從軍力戰變為科技戰的今天,對於技術資料和數據的保護將成為國家安全的核心內容,因此,我們認為這一修訂對於我國實現出口管制的立法目標具有重大意義。對於企業來説,涉及到管制物項時,即使相關設備、產品未離開中國境內,也應注意相關技術資料被業務人員違規攜帶出境的風險。
3.3 完善管制清單的概念
《出口管制法》第四條規定,國家實行統一的出口管制制度,通過制定管制清單、名錄或者目錄(以下統稱管制清單)、實施出口許可等方式進行管理。該修訂在於對管制清單進行了定義,管制清單的範圍包括管制清單、名錄或者目錄。
目前,我國對限制和禁止出口的貨物、技術和服務實行清單管理,現行有效的管制清單、目錄和名錄共9部,如下所示:
1
《軍品出口管理清單》
2002.11.15
2
《核出口管制清單》
2018.10.01
3
《核兩用品及相關技術出口管制清單》
2018.01.01
4
《導彈及相關物項和技術出口管制清單》
2002.08.22
5
《有關化學品及相關設備和技術出口管制清單》
2002.11.19
6
《各類監控化學品名錄》
2020.06.03
7
《生物兩用品及相關設備和技術出口管制清單》
2006.07.27
8
《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》
2020.01.01
9
《中國禁止出口限制出口技術目錄》
2008.11.01
如上所示,現行管制清單的命名各不相同,既有“清單”,也有“目錄”和“名錄”。因此在此前草案(一審稿)、草案(二審稿)出台後,針對草案指向的管制清單,業內存在一定的疑慮,認為新法可能會針對各管制物項起草統一的管制清單。在正式立法中,通過對管制清單進行定義,使得新法與現行立法進行了銜接,在一定程度上解答了業務疑慮,即《中國出口管制法》生效後,監管機構大概率仍將沿用現行的管制清單、名錄和目錄。
3.4 重申對出口管制內部合規制度的態度:引導和鼓勵
對於出口經營者建立出口管制內部合規制度,立法機關的態度在歷次草案中波動顯著。在《徵求意見稿》中,僅鼓勵經營者建立出口管制內部合規機制,《草案(一審稿)》將出口經營者建立內部合規審查制度納入法定義務,而《草案(二審稿)》中,建立出口管制內部合規審查制度不再是出口經營者的強制性義務,而是取得許可便利的條件之一(第十四條)。最終生效文本最終採納了《草案(二審稿)》的做法,重申了國家出口管制管理部門對出口經營者建立健全出口管制內部合規制度採取引導和鼓勵的態度。《出口管制法》第五條規定,國家出口管制管理部門適時發佈有關行業出口管制指南,引導出口經營者建立健全出口管制內部合規制度,規範經營。
根據現行立法,從事核兩用品及相關技術出口的經營者需要建立內部控制機制。《核兩用品及相關技術出口管制條例》第十八條:“出口經營者應當建立、健全核兩用品及相關技術出口的內部控制機制,並妥善保存有關合同、發票、單據、業務函電等資料,保存期限不少於5年。商務部可以查閲、複製相關資料。”此外,從事其他管制物項的出口經營者沒有此義務。商務部作為兩用物項進出口管制的主管部門, 鼓勵兩用物項經營者建立出口管制合規機制。商務部2007 年第69 號公告《關於企業建立出口內部控制機制的指導意見》,給出口管制企業建立出口管制合規制度提供了指導。根據新法規定,我們推測商務部可能會後續發佈或更新企業建立出口內部控制機制的指引、指南。
3.5 完善管控名單的規定
《出口管制法》第十八條增加了與列入管控名單的進口商、最終用户進行交易的例外許可程序,以及管控名單移除程序,第十八條規定“出口經營者不得違反規定與列入管控名單的進口商、最終用户進行交易。出口經營者在特殊情況下確需與列入管控名單的進口商、最終用户進行交易的,可以向國家出口管制管理部門提出申請。列入管控名單的進口商、最終用户經採取措施,不再有第一款規定情形的,可以向國家出口管制管理部門申請移出管控名單;國家出口管制管理部門可以根據實際情況,決定將列入管控名單的進口商、最終用户移出管控名單。”
該修訂意味着出口管制法:1)並不全面禁止出口經營者(中國企業)與列入管控名單的進口商、最終用户開展交易,確有需要可以提出申請;2)管控名單存在移除程序,且移除基礎為採取補救措施後消除被列入管控清單的原因(即違反最終用户或者最終用途管理要求的;可能危害國家安全和利益;將管制物項用於恐怖主義目的)。
針對管控名單的修訂,我們在參與《草案(一審稿)》立法諮詢的過程中曾提出建議,包括應在管控名單條文中加入除名程序的規定,從而為監管機關執法提供授權依據,也為將來實施條例的頒佈留好銜接的口子,以及對管控名單相關交易不應“一刀切”,應允許出口經營者提出許可申請。我們很高興相關建議在最終生效版本中得到了採納,管控名單制度得以完善。
此外,管控名單的修訂與上個月剛剛生效的《不可靠實體清單規定》存在相似之處,能夠看出立法機關可能借鑑了不可靠實體清單的制度安排。
2020年9月19日,經國務院批准,商務部公佈《不可靠實體清單規定》(商務部部令2020年第4號),即行生效。中國建立不可靠實體清單制度,對外國實體在國際經貿及相關活動的某些特定行為所採取相應措施。具體而言,若工作機制發現或通過調查判定某一外國實體存在以下行為,工作機制可將該外國實體列入不可靠實體清單。被列入不可靠實體清單的主要可能會被採取一項或多項措施,包括被限制或者禁止其從事與中國有關的進出口活動,但在特殊情況下,中國的企業、其他組織或者個人確需與《規定》限制或者禁止從事與中國有關的進出口活動的外國實體進行交易的,可以向工作機制辦公室提出申請,經批准後,方可與該外國實體進行交易。同時,不可靠實體清單也規定了移除程序,有關外國實體在規定的改正期限內改正其行為並採取措施消除行為後果的,工作機制應作出決定,將其移出不可靠實體清單。
類似地,美國法下實體清單和制裁黑名單的管理同樣存在正式的移除程序。在相關事實認定存在錯誤或企業已糾正違規行為時,企業可以向美國商務部或財政部海外資產管理辦公室申請移出名單。對於被列入美國的實體清單,針對特定的進出口交易仍是可以開展的,實體清單條目會針對特定主體進行具體的管理規定,常見的包括:對於在途貨物的許可證例外繼續適用、針對特定人道主義用品可能採取逐案審查的出口許可證審查制度。
3.6 細化吊銷出口經營資格的責任
針對出口經營者違反相關出口管制規定的吊銷處罰,《出口管制法》進行了完善規定,即對違規者不再直接吊銷出口經營資格,而僅是吊銷相關管制物項的出口經營資格,該修訂體現於《出口管制法》第三十四條、三十七條、三十八條。這一修訂體現了處罰的針對性,對於出口經營者來説是一個利好。對於違反相關出口管制規定的出口經營者來説,如果違規出口了某一類型的管制物項,則相關管制物項的出口經營資格被吊銷,其他管制物項的出口活動不受影響。
3.7 明確違反出口管制的刑事責任
《出口管制法》第四十三條規定:“違反本法有關出口管制管理規定,危害國家安全和利益的,除依照本法規定處罰外,還應當依照有關法律、行政法規的規定進行處理和處罰。違反本法規定,出口國家禁止出口的管制物項或者未經許可出口管制物項的,依法追究刑事責任。”
此條修訂體現了立法機關對於違規出口活動產生刑事責任的強調,草案(二審稿)規定“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任”,而在正式生效文本中,“出口國家禁止出口的管制物項或者未經許可出口管制物項”明確導致刑事責任。根據現行《刑法》規定,出口國家禁止出口的管制物項或者未經許可出口管制物項可能構成走私罪、泄露國家秘密罪或其他罪的規定,將被依法追究刑事責任,且被海關追究行政責任。
3.8 增加了反制措施的規定
《出口管制法》第四十八條規定,任何國家或者地區濫用出口管制措施危害中華人民共和國國家安全和利益的,中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者地區對等採取措施。關於對等措施的規定在第一版徵求意見稿中有所體現,《徵求意見稿》第九條規定,任何國家(地區)對中華人民共和國採取歧視性出口管制措施的,中華人民共和國可以對該國家(地區)採取相應的措施,而在草案(一審稿)和草案(二審稿)中這條被刪去,在最終生效稿中又增加了對等措施的規定。這一規定與《對外貿易法》秉持的對等原則是一致的,體現了《出口管制法》作為一部貿易法律維護我國國家安全和利益的剛硬態度。
在經歷《草案(二審稿)》大修後,《出口管制法》的基本框架已經基本奠定,最終生效版本對管制物項的範圍、管控名單制度、反制措施、法律責任等進一步作出了完善,體現了立法的嚴謹態度和監管的緊迫性。至此,我們終於迎來《出口管制法》落地。
4.中國《出口管制法》的重要規定及解讀
中國《出口管制法》對於現行出口管制工作具有全面統籌的意義,許多重要修訂已在《草案(二審稿)》中成形,並體現於最終生效版本中。我們梳理了中國《出口管制法》的重要制度規定,幫助企業在12月新法生效前瞭解哪些物項受到管制、哪些交易環節需要注意、如何申請出口許可證等規定,提前做好合規工作。
4.1 管制物項
根據《出口管制法》第二條,以下物項屬於管制物項:
(a). 兩用物項:既有民事用途,又有軍事用途或者有助於提升軍事潛力,特別是可以用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器的貨物、技術和服務;
(b). 軍品:指用於軍事目的的裝備、專用生產設備以及其他相關貨物、技術和服務;
(c). 核:指相關核材料、核設備、反應堆用非核材料以及相關技術和服務;
(d). 其他與履行防擴散等國際義務和維護國家安全相關的貨物、技術、服務;以及
(e). 上述物項相關的技術資料等數據。
如上所述,技術資料等數據為修訂新增,而通過第四款兜底性表述“其他與履行防擴散等國際義務和維護國家安全相關的貨物、技術、服務”,《出口管制法》不僅涵蓋了目前受到管制的物項,同時與全面管控和臨時管制制度保持了銜接。需要注意到是,不是符合上述定義就受到中國出口管制,管制物項的範圍應在上述定義的基礎上,結合管制清單、全面管控和臨時管制一起解讀。
4.2 管制交易環節
根據(《對外貿易法》第十六至十九條、《進出口貨物管理條例》第三十五條),管制行為不僅包括以轉讓、許可的方式進行的有償交易,也包括對外贈送、展覽、科技合作、援助、服務、投資方式進行的轉移。再出口和提供(視同出口)並不在舊法管制行為的範圍內。
根據《出口管制法》第二條,下列與管制物項相關的交易環節受到管轄:
(a) 出口:從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項;
(b) 提供:中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項;以及
(c) 運轉通和再出口:過境、轉運、通運、再出口或者從保税區、出口加工區等海關特殊監管區域和出口監管倉庫、保税物流中心等保税監管場所向境外出口。
在現行立法的基礎上增加了對於針對提供和再出口的監管,能夠看到《出口管制法》在立法層面完善和加強了對出口行為的管制。同時,我們注意到,現行立法對於管制行為規定了一些例外情形,例如在《核兩用品及相關技術出口管制條例》第九條規定,核兩用品及相關技術出口,屬於參加境外展覽、中方在境外自用、境外檢修,並在規定期限內復運進境的,或者屬於境內檢修復運出境以及商務部規定的其他情形的,在申請時經商務部審查同意,可以免予提交相關出口申請有關文件。相關例外情形與新法並不衝突,在新法生效後應繼續適用。
4.3 管制清單
《出口管制法》第九條規定:“國家出口管制管理部門依據本法和有關法律、行政法規的規定,根據出口管制政策,按照規定程序會同有關部門制定、調整管制物項出口管制清單,並及時公佈。”如上所述,目前我國對限制和禁止出口的貨物、技術和服務實行清單管理,相關清單、目錄和名錄基本與國際接軌,涵蓋我國已參加的“桑戈委員會”“核供應國集團”控制清單,與“澳大利亞集團”防止生化武器擴散等國際組織或條約清單高度相同。企業應關注各項管制目錄或清單,確定具體出口業務是否可行。
相較於美國出口管制法採用的排除非管制物項方法(即除EAR明確排除的美國技術、軟件、產品等物項之外的所有其他美國物項均受EAR管制),中國出口管制法採用了更為保守的枚舉法措施。也就是除出口管制清單中規定的物項,除非受到全面管控或臨時管控,其他物項不受中國出口管制法所管轄。這一枚舉措施,也是沿用了現行有效的《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》所採用的枚舉法的思路。
作為比較,我們將EAR管制的物項範圍特此列出:本質上,除了美國政府其它機構專屬管轄的物項或者EAR第734.3(b)條排除的物項,其它物項的出口、再出口、(國內)轉讓都受EAR管制。根據EAR第734.3(a)節,受EAR管制的物項包括:
(a). 所有在美國境內的物項(包括商品、技術和軟件,下同),包括在美國對外貿易區內的物項以及從美國境內轉運的物項;
(b). 所有原產於美國的物項,無論位於何地;
(c). 含有(incorpoarte)受管制的美國原產商品成分的的外國商品、“捆綁”(bundle with)了受管制的美國原產軟件的外國商品、“混合”(commingle with)了受管制的美國原產軟件的外國軟件以及“混合”了受管制的美國原產技術的外國技術。對於第734.4(a)節所述的物項而言美國成分無比例要求,對於第734.4(c)節和734.4(d)節所述的物項而言美國成分的比例需超出最小佔比(De minimis)(對於中國大陸而言是25%);
(d). 外國使用美國特定原產技術或軟件生產的特定“直接產品”,“直接產品”是指直接使用技術或軟件生產的物項(包括工藝流程和服務)。值得關注的是,美國原產加密物項根據許可證例外ENC(加密物項)出口後,外國據此開發或生產的特定物項受EAR管制;以及
(e). 由位於美國境外的任何大型設備或其主要組件生產的商品,前提是該大型設備或主要組件是美國特定原產技術或軟件的“直接產品”。
現行有效的《2019年兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》(詳細內容請見http://www.mofcom.gov.cn/article/b/e/201912/20191202927099.shtml)所規範的內容包括:
(a). 可作為生產化學武器的化學品;
(b). 易製毒化學品;
(c). 放射性同位素;
(d). 核出口管制物項;
(e). 核兩用品物項;
(f). 生物兩用品物項;
(g). 特定化學品相關物項;
(h). 導彈相關物項;
**(i).**特定的兩用物項和民用物項。
在該名單中,絕大多數內容均是關於化學品、核產品、生物產品、導彈產品的相關物項,而特定的兩用物項和民用物項的內容總共僅有11項:
序號
商品名稱
描述
海關商品
編號
1
無人駕駛航空飛行器或無人駕駛飛艇
在操作人員自然視距以外,能夠可控飛行,並具有下述任一特性的:
1.最大續航時間大於等於30分鐘小於1小時,以及在大於等於46.3千米/小時(25節)的陣風條件下,具有起飛能力和穩定可控飛行能力;
2.最大續航時間大於等於1小時。
技術説明:
“操作人員”指操控無人駕駛航空飛行器、無人駕駛飛艇飛行的人員;
“續航時間”指換算到國際標準大氣環境條件(ISO2533:1975)下海平面零風狀態的持續飛行時間;
“自然視距”指無任何輔助手段,有或沒有視力矯正情況下的人的視距。
注:不適用於模型飛機或模型飛艇。
8802200011
8801009010
2
專門設計的用於將有人飛行器、有人駕駛飛艇改裝為上述第1項所列無人駕駛航空飛行器、無人駕駛飛艇的設備及部件
注:不適用於模型飛機或模型飛艇。
3
設計或改型後用於在15420米(50000英尺)以上高空飛行的無人駕駛航空飛行器、無人駕駛飛艇的吸氣活塞式或轉子式內燃發動機
注:不適用於模型飛機或模型飛艇。
8407102010
4
“調整後的峯值性能(APP)”大於8.0加權每秒萬億次浮點運算(Weighted TeraFLOPS)的數字計算機
8471411010
8471491010
8471501010
5
採用處理器聚合方式能夠使聚合後的“調整後的峯值性能(APP)”大於8.0加權每秒萬億次浮點運算(Weighted TeraFLOPS)而專門設計或改裝的電子組件
6
為聚合數字計算機性能而專門設計的外部互連設備
其單鏈路單向通信速率超過2.0Gbyte/s,但不適用於內部互連設備(如背板、總線)、無源互連設備、網絡訪問控制器或通信信道控制器
8517623710
8517623910
7
耙吸式挖泥船
1.艙容大於或等於1500立方米;
2.挖深大於或等於15米;
3.具有艏吹功能及裝置。
8905100010
8
絞吸式挖泥船
1.絞刀功率大於或等於500千瓦;
2.挖深大於或等於15米;
3.總裝機功率大於或等於2000千瓦。
9
鬥式挖泥船
1.鬥容大於或等於4立方米;
2.挖深大於或等於15米。
10
吸沙船
1.艙容大於或等於500立方米;
2.總裝機功率大於或等於1000千瓦。
11
自航自卸式泥駁
1.艙容大於或等於1000立方米;
2.具有艏吹功能及自卸裝置。
8901904110
我們推測,鑑於管制物項出口管制清單仍沿用了《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》的立法思路,未來管制物項出口管制清單仍將以管制化學品、核產品、生物產品、導彈產品的相關物項為主,特定的兩用物項和民用物項內容會有一定程度的增加,但應該不會大幅增加。
除上述列出的目錄和清單外,企業應隨時關注相關國家部委不時發佈的公告,包括商務部、工業和信息化部、國家原子能機構、海關總署、國防科工局。如商務部、工業和信息化部、國家原子能機構、海關總署、國防科工局在2018年2月5日以第17號公告的形式公佈的《禁止向朝鮮出口的兩用物項和技術清單》,以及此前多次公告發布的對朝鮮國的禁限措施;2017年商務部和海關總署也曾發佈聯合公告,對大型挖泥船實施出口管制;2015年商務部和海關總署曾發佈聯合公告,對部分高性能計算機和無人駕駛航空飛行器實施出口管制。由於清單屬於公開發布,企業因未及時查看或理解錯誤而導致的出口或出口申報行為,都可能被認為是違規行為。
4.4 出口許可證管理制度
無論現行立法還是《出口管制法》,均規定了我國對管制物項的出口實行許可制度,並對管制清單以外的物項規定了全面管控制度和臨時管制制度。《出口管制法)》第十二條規定出口許可證管理制度和全面管控制度,明確了出口需要申請許可證的三類情況:
(a). 出口管制清單所列管制物項;
(b). 臨時管制物項;
(c). 出口管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術和服務,且出口經營者知道或應當知道該等貨物、技術和服務可能存在三類風險(危害國家安全;或被用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具;或被用於恐怖主義目的。)
因此,企業應按照下述邏輯判斷是否需要申請出口許可證:
(a). 出口管制清單所列管制物項:需要申請出口許可證;
(b). 臨時管制物項:需要申請出口許可證。臨時管制期限屆滿後,如果期限延長或轉化為出口管制清單物項,仍需取得許可證;若取消臨時管制,需要判斷物項是否存在上述三類全面管控風險;若存在,需要取得許可證。
(c). 出口管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術和服務:如果存在上述三類全面管控風險,需要取得許可證。
這意味着出口企業的審查義務包括:自行判斷擬出口的物項和技術是否被列入管制清單、是否受到臨時管制、是否存在被用於大規模殺傷性武器及其運載工具風險(無論該物項和技術是否列入管制清單)。
需要注意的是,《出口管制法》生效之後,除直接出口外,針對提供和再出口管控物項也需申請出口許可證。
參考資料:兩用物項和技術出口許可證申請審理流程和進出口許可證樣本
4.5 臨時管制制度和禁運制度
為更好適應出口管制中可能出現的各種特殊情況,我國規定了禁運和臨時管制制度,即根據履行國際義務、維護國家安全和利益的需要,出口管制管理部門可以:
(a). 採取臨時管制:對出口管制清單以外的貨物、技術和服務實施臨時管制;
(b). 禁運:可以禁止相關管制物項的出口,或者禁止向特定目的國家或者地區以及特定自然人、法人和其他組織出口。
例如:商務部、工業和信息化部、國家原子能機構、海關總署、國防科工局在2018年2月5日以第17號公告的形式公佈的《禁止向朝鮮出口的兩用物項和技術清單》,以及此前多次公告發布的對朝鮮國的禁限措施;2017年商務部和海關總署也曾發佈聯合公告,對大型挖泥船實施出口管制;2015年商務部和海關總署曾發佈聯合公告,對部分高性能計算機和無人駕駛航空飛行器實施出口管制。(注:目前,上述高性能計算機、無人駕駛航空飛行器、大型挖泥船均已被列入最新版《管理目錄》)
臨時管制作為管制清單的補充,無論在現行立法還是在《草案(一審稿)》的規定均不甚清晰,相關企業針對臨時管制存在的疑問是受到臨時管制的物項在臨時管制期限屆滿後應該如何處置。針對《草案(一審稿)》明確臨時管制的實施期限不得超過2年,《草案(二審稿)》以及《出口管制法》最終生效版本第九條對有關規定進一步完善,規定臨時管制實施期限屆滿前應當及時進行評估,根據評估結果決定取消臨時管制、延長臨時管制或者將臨時管制物項列入出口管制清單。這一規定不僅加強了臨時管制的效力(臨時管制期限可以延長超過2年或由臨時管制狀態轉變為管制清單狀態),且授予了出口管理部門在臨時管制期限屆滿前對物項進行評估的權限,為企業提供了清晰的操作指引。
4.6 出口經營者資質管理
我國對出口經營者實施專營、備案制度,《出口管制法》第十一條規定,“出口經營者從事管制物項出口,應當遵守本法和有關法律、行政法規的規定;依法需要取得相關管制物項出口經營資格的,應當取得相應的資格。”這意味着針對出口經營者的資質管理仍繼續沿用現行法律。
其中,軍品出口專營制度。從事軍品出口的經營者,應當獲得軍品出口專營資格並在核定的經營範圍內從事軍品出口經營活動。從事敏感物項和技術 出口的經營者,根據《敏感物項和技術出口經營登記管理辦法》規定,應向商務部申請登記,即取得出口資格。未經登記,任何單位或者個人不得經營敏感物項和技術的出口,登記證書有效期三年。具體辦理程序可查詢商務部網站(http://exctrl.mofcom.gov.cn/)。
此外,從事敏感物項和技術以外的兩用物項和技術出口經營者應根據《對外貿易經營者備案登記辦法》,向商務部或商務部委託的機構辦理備案登記。
4.7 最終用户和最終用途管理
最終用户和最終用途管理是我國出口管制制度的一部分,也是國際出口管制立法的通行做法。我國對管制物項的最終用户和最終用途實行嚴格管控,出口經營者對於最終用户和最終用途負有提供證明文件、不得擅自變更、以及發現變化及時向主管機關報告的義務。
《出口管制法》第十七條強化了管制物項最終用户和最終用途管理,規定國家出口管制管理部門建立管制物項最終用户和最終用途風險管理制度,對管制物項的最終用户和最終用途進行評估、核查,加強最終用户和最終用途管理。規定要求最終用户和最終用途管理不侷限於對最終用户和最終用途證明文件(即承諾函)進行評估,還包括核查工作;同時明確要求出口管理部門加強最終用户和最終用途管理。
這一規定體現了出口管制管理部門在最終用户和最終用途方面管理權限的擴張,除了對最終用户和最終用途證明文件進行評估以外,出口管制管理部門可以通過其他途徑核查最終用户和最終用途,這也提示企業應該在出口過程中加強對最終用户和最終用途的核查。
4.8 管控名單
如前文所述,《出口管制法》在現行立法的基礎上增設了管控名單制度,我國對違反最終用户或者最終用途承諾、可能危害國家安全或者將管制物項用於恐怖主義目的的進口商和最終用户,建立管控名單,採取相應的禁止或者限制性措施。
對列入管控名單的進口商和最終用户,國家出口管制管理部門可以採取禁止、限制有關管制物項交易、責令中止有關管制物項出口等必要的措施;出口經營者不得違反規定與列入管控名單的進口商、最終用户進行交易,針對與列入管控名單的實體開展交易存在例外許可程序的規定,管控名單亦設有移除程序,上文中已經闡述,在此不再贅述。
我國管控名單制度實際上綜合了美國《出口管理條例》項下的三個清單的效力:“拒絕人士清單”(全面拒絕)、“實體清單”(申請許可)和“未經核實清單”(red flag),新規明確對被列入管控名單的後果做出了區分。對於出口企業來説,應當關注商業夥伴是否被列入管控名單,以及對應的禁止或限制性措施,從而決定是否中止交易或向商務部申請例外許可。對於被列入管控名單的外國企業,應積極與中國商務部溝通其被列入的原因行為,積極糾正或消除原因行為,申請移出名單。
4.9 出口中介服務商責任
《出口管制法》第二十條明確規定,任何組織和個人不得為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平台和金融等服務。在《草案(一審稿)》中,僅僅規定了為出口管制違法行為提供第三方中介服務的法律責任(第三十七條),屬於典型的“有罰則無義務”的立法瑕疵。因此立法機關在《草案(二審稿)》中增加了第二十條第三方中介服務商的義務規定,即不能為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平台和金融等服務,為第三十六條罰則規定創設了義務來源。值得注意的是,第三方中介服務商承擔法律責任的責任形態是明知,因此,企業應儘可能尋求進口商和最終用户出具書面承諾、陳述與保證,做好相關業務文件的記錄留檔,避免“明知”風險。
4.10 反制他國出口管制法域外效力的規定
《出口管制法》第三十二條規定,“中華人民共和國境內的組織和個人向境外提供出口管制相關信息,應當依法進行;可能危害國家安全的,不得提供。”這條規定在《草案(一審稿)》中並未提及,為二審稿新增修訂。這裏的“向境外提供出口管制相關信息”,根據我們的理解,包含下列情形:如果我國境內的組織或個人被他國政府機關發起調查請求,要求提供出口管制等相關信息,被調查主體應在遵守雙邊司法協助規定以及我國的《保守國家秘密法》和《網絡安全法》以及不危害我國國家安全的基礎上,有限度地向境外提供出口管制相關信息。基於我國企業走出去步伐的加快,應對他國訴訟和調查的風險愈來愈大,為了防範和反制他國的域外管轄,在《出口管制法》中增設相關規定對於維護我國國家安全是必要之舉。
4.11 域外適用的原則性規定
在美國法下,雖然EAR中沒有明確規定條文內容針對外國主體適用,但是EAR將任何受EAR管轄的實物、軟件或技術均賦予了“美國國籍”(在美國境內、利用美國技術生產、含有特定比例的美國成分等),導致任何外國個人和公司,只要參與了受EAR管轄物項的交易行為,都可能受到EAR管轄。在《出口管制法》立法徵求意見的過程中,針對中國《出口管制法》是否具備域外效力屬於立法焦點之一。
《出口管制法》第四十四條為域外適用的原則規定,“中華人民共和國境外的組織和個人,違反本法有關出口管制管理規定,妨礙防擴散等國際義務的履行,危害中華人民共和國國家安全和利益的,依法處理並追究其法律責任。”這條規定將《出口管制法》的適用範圍從中國境內的出口經營者、中國境外的進口商和最終用户擴張至**參與到****“違反本法有關出口管制管理規定,妨礙防擴散等國際義務的履行,危害中華人民共和國國家安全和利益的”**的任何境外主體。
我們在參與《草案(一審稿)》的立法諮詢中曾指出,由於進出口活動往往涉及多方參與者,一個違法行為涉及多個違法主體,僅僅處罰出口經營者、最終用户和進口商可能是不夠的,因此我們建議將處罰對象從出口經營者擴張至所有違反出口管制法的主體,從而將進口商、最終用户、境外中介等主體都納入規範的範圍,而不是僅對出口經營者罰款,對進口商和最終用户進行管控名單處理。最終生效版本採納了我們的建議,對域外違法主體的處罰作出了原則性規定,我們認為該條修訂意義重大,體現了《出口管制法》柔中帶剛的特點。
與此條相關的是《出口管制法》第二十八條國家出口管制管理部門對管制物項出口活動的監督檢查權限,如何在現實中實現針對境外違規主體的調查、扣押、詢問和檢查等權限,有待實踐中進一步確定。
4.12 海關監管權限
海關作為國家的進出關境監督管理機關,承擔着監管進出境貨物的職責。根據現行立法,海關有權要求企業提供出口許可證,或商務部出具的不需提交許可證的證明資料。即在企業未提交許可證而申報出口時,海關可以依據其行政執法權要求企業提供,如果企業認為不需提供,則需要自行從商務部獲取出口商品不屬於需申請許可證的證明。
例如《核兩用品及相關技術出口管制條例》第十六條規定:海關可以對出口經營者出口的設備、材料、軟件和相關技術是否需要辦理核兩用品及相關技術出口許可證件提出質疑,並可以要求其向商務部申請辦理是否屬於核兩用品及相關技術出口管制範圍的證明文件;屬於核兩用品及相關技術出口管制範圍的,出口經營者應當依照本條例的規定申請取得核兩用品及相關技術出口許可證件。具體辦法由海關總署會同商務部制定。
《出口管制法》對海關在出口管制中的職責和權限進一步予以明確。具體而言,出口貨物的發貨人未向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件,海關有證據表明出口貨物可能屬於出口管制範圍的,應當向出口貨物發貨人提出質疑;海關可以向國家出口管制管理部門提出組織鑑別,並根據國家出口管制管理部門作出的鑑別結論依法處置。在鑑別或者質疑期間,海關對出口貨物不予放行。
4.13 法律責任
根據《出口管制法》規定,違反出口管制管理規定的法律責任包括:
(a). 行政罰款:
(i) 出口經營者:違法經營額五十萬元以上的,並處違法經營額五倍以上十倍以下罰款;沒有違法經營額或者違法經營額不足五十萬元的,並處五十萬元以上五百萬元以下罰款。
(ii) 第三方中介服務商:違法經營額十萬元以上的,並處違法經營額三倍以上五倍以下罰款;沒有違法經營額或者違法經營額不足十萬元的,並處十萬元以上五十萬元以下罰款。
(b). 行政處罰:沒收違法所得,停業整頓,吊銷相關管制物項的出口經營資格。
(c). 市場禁入:五年內不予受理違法的出口經營者提出的出口許可申請,對於直接負責的主管人員和其他直接責任人員,五年內不得從事有關出口經營活動,如觸發刑事責任,則市場禁入期限為終身。
(d). 刑事責任:違反本法規定,出口國家禁止出口的管制物項或者未經許可出口管制物項的,依法追究刑事責任。
(e). 其他責任:違反本法有關出口管制管理規定,危害國家安全和利益的,除依照本法規定處罰外,還應當依照有關法律、行政法規的規定進行處理和處罰。
最終生效版對於刑事責任的強調在上文中已經闡述,在此不再贅述。
5. 企業如何做好中國出口管制合規
《出口管制法》將於2020年12月1日生效,留給企業自查和合規的時間不足一個半月,在此期間,建議從事進出口活動的主體,包括作為出口經營者的中國企業、作為進口商和最終用户的外國企業以及為進出口交易提供相關第三方中介服務的企業關注立法動態,篩查進出口交易涉及物項、對象以及最終用户和用途,及時發現潛在風險,完善自身合規體系。
5.1 關注管制清單、管控名單和後續配套實施細則的出台
《出口管制法》作為統領出口管制工作的上位法律,需要配合行政法規、規章、管制清單、管控名單共同解讀,才能判斷具體的管理要求和企業的合規要求。雖然現行的管制清單、目錄和名錄仍繼續有效,企業應及時關注商務部及相關部門是否更新或發佈新的管制清單。其次,針對新法增設的管控名單,由於直接影響企業的進出口活動,企業應對其動態保持密切關注。此外,企業應關注《出口管制法》的配套實施細則的立法動態,通過企業、行業協會等渠道向立法機關提出建議意見。
5.2 管制物項、對象評估
企業應按照《出口管制法》的管制範圍,判斷企業出口的貨物、技術以及服務(包括技術資料等數據)是否受《出口管制法》的管轄,是否被列入管制清單,是否屬於國家出口管制管理部門臨時管制的範圍,是否屬於全面管制的範圍,是否已經按照《出口管制法》及相關法規規章取得許可證。
企業應根據相關業務對應的出口管制類型,及時進行備案或取得專營資格、申請相應的出口許可證、取得許可證後在許可範圍內出口。若企業業務涉及出口管制清單和臨時管制外的非管制物項,應定期評估產品是否存在可能危害國家安全,被用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具,或被用於核、生物、化學恐怖主義目的的風險,更應在出口前對境外進口商、最終用户和最終用途進行背景調查,並及時跟進關注國家出口管制管理部門是否公佈管控名單。
對於企業不涉及直接出口業務,但為出口經營者提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平台和金融等服務的,例如銀行、物流公司、清關公司等,應注意防範來自為違法出口活動提供服務的風險,中介服務商應要求服務採購商提供最終用户和最終用途證明或承諾,做好業務文件記錄留檔。在出現違法風險時,通過舉證自身已經盡到合理調查的責任來證明自己主觀上不屬於“明知”,從而避免受到法律處罰。
5.3 建立內部出口控制機制
根據《商務部公告2007年第69號-關於兩用物項和技術經營企業建立內部出口控制機制的指導意見》,商務部在從事兩用物項和技術研發、生產及進出口企業中,推行建立企業內部出口控制機制。具體來説,企業出口內控機制應包括以下措施:
(a). 建立組織架構:企業應負責出口內控機制的組織機構,明確主管部門和人員職責。
(b). 擬定政策聲明:企業應擬定政策聲明,以此申明企業將把嚴格執行國家出口管制政策法規作為發展經營戰略的重要內容。政策聲明對內作為出口控制機制的指導原則,對外可起宣傳作用。
(c). 制定審查程序:出口審查程序要明確企業運作過程中哪些特定環節需要實行內部出口控制,通過程序化、制度性管理,杜絕受控物項和技術出口的隨意性。
對於出口業務較多的企業,建議建立交易核查系統以應對日常出口交易風險。審查程序涉及的環節主要包括:客户提出需求意向、詢價、技術交流、客户錄入、立項、簽署合同、產品生產、發貨、運輸、轉運以及售後服務等。
審查的要點為:出口物項是否為國家出口管制清單控制物項;物項或技術出口是否符合國家出口管制政策法規;出口國別是否為受聯合國制裁國家或其他敏感國家;最終用户和最終用途是否存在風險;客户的支付方式是否符合一般的商務習慣;出口運輸路線是否合理等等。
如果出現了系統報警情況(管制清單、管控名單、敏感國家或被禁限的最終用途),交易應自動中止,需要將交易轉交給出口管制合規部門或外部諮詢機構進行人工識別;若識別發現是系統錯誤報警或者企業已取得相應出口或再出口的管制許可後,交易才可繼續進行。系統應保留所有交易數據,以便監管機構調查或自我核查。
系統的篩查對象應包括所有由境內轉移到境外、提供給境外個人或機構(無論提供行為發生在境內還是境外)和具有特定最終用途的貨物、技術或服務,以確定是否需要政府出口或再出口許可證,並在需要時申請相關的許可證。
(d). 編制管理手冊:企業通過管理手冊在內部普及國家出口管制法律法規、企業內部控制制度,使企業工作人員能夠利用手冊及時瞭解並有效執行企業內部控制制度。
管理手冊內容通常包括:國家出口控制相關的政策法規概要;企業政策聲明、組織機構、審查程序、本企業經營的受控物項或技術、依據全面控制原則可能受控的物項和技術、出口控制審查要點、出口控制要求的各類文件表格、內控機制諮詢方式、專(兼)職人員名單及聯繫方式、國家出口控制相關主管部門及聯繫方式、企業出口控制工作宣傳資料和培訓信息、其他內控機制的規章制度、信息等。
(e). 開展教育培訓:針對企業實際狀況制定培訓計劃,依次對企業員工進行培訓,保證所有與出口活動相關員工接受必要的培訓。
培訓計劃安排應以企業員工及時瞭解國家出口管制政策法規,有效執行企業內部出口控制要求、相關人員能妥善處理出口管制問題為目的;可視企業實際狀況定期、不定期進行培訓,亦可採取網上培訓等形式開展;培訓活動可由企業內部人員獨立進行,或可邀請政府主管部門官員或專家學者進行授課;企業內控機制專(兼)職人員應儘可能性定期參加政府主辦的各類出口管制政策發佈、培訓或研討活動。
(f). 保留資料檔案:完整、準確保留與出口控制相關的文件。這類文件應包括:出口記錄;與政府部門溝通情況;客户信息及往來文件;許可申請文件;許可審批文件以及出口項目執行情況等。應對以電話、傳真、電子郵件和其他方式的接洽予以紀要,並明確相關貿易文件存檔程序及保管要求。此外,企業應結合已有的內部規章,對內控機制的運作進行監督,對違規行為採取相應的處罰措施,以確保內控機制的有效執行。