佟德志｜看完選舉“大戲”，是該反思美國憲法政治的問題了_風聞

美國憲法，一直是國內法學界、政治學界、史學界炙手可熱的研究主題。無論是早期自由派與新左派之間的爭論，還是當今學術界關於“社會主義憲政説”和“儒家憲政説”的爭論，大多會從美國憲法中尋找資源：或是拿來主義的支持，或是旗幟鮮明的反對；或是不着邊際的比附，或是羞羞答答的照抄。本文無意於在這些態度取向性的問題上做主觀的取捨，只是試圖從權力與權利這兩個憲政的基本維度出發，從歷史中挖掘一些信息，以期糾正我們對美國憲法一些未經深思熟慮的認識，讓美國憲法迴歸真實。

拜登和哈里斯向全美髮表講話

圖源：環球網

權力神話

權力維度是現代憲政的基本維度，衡量現代憲法，離不開對這一維度的全面認識。國內學術界一般認為，美國憲法確立了權力的分立與制衡原則，從而有效地防範了權力的擴張，成功地避免了暴政。中國的某些學者一直將美國憲法視為限制權力的經典力作，從而認為，美國憲政確立了憲政主義的第一個基本原則，即限制權力。在今天看來，這些認識確實有其合理性。對於三種不同的權力進行劃分，並使他們之間能夠互相制約，達成一種平衡，這被視為限制權力的不二法門，即便在今天看來，仍然是可圈可點。但是，國內學術界對這一維度的過分解讀使得美國憲法的權力維度被神化，對其認識陷入誤區。

如果回到美國的建國時期，我們會發現，實際上，制憲會議是各方利益博弈的戰場，而憲法則是國家權力野心膨脹的結果。在《聯邦條例》的背景下，13州各自為政，聯邦政府幾乎沒有什麼權力；憲法通過之後，聯邦政府不僅建立起來，而且擁有了包括立法、行政、司法在內的巨大權力。在嗣後的時間裏，聯邦政府很快取得了以前一直掌握在各州手裏的税收權力，從而輕鬆地解決了制憲者們夙夜憂嘆的公債問題。從這個意義上講，美國憲法的制定並非限制權力，而是擴張權力。後來被推為“憲政經典”的《聯邦黨人文集》之所以一而再、再而三地解説憲法對國家權力的限制，強調權力的分立、制衡等原則，實際上是在讓人們相信，儘管新憲法規定的那些國家權力對於北美13州的人民來講，確實是空前的；但是，它們是安全的、健康的。而《聯邦黨人文集》的目的，就是為了讓13州的人民通過這部憲法。

美國憲法權力維度的形成，有着完全不同於東方甚至與其他西方國家相區別的背景。在聯邦憲法制定之前，13州各自獨立，甚至還有各自的憲法，形成了如同國家一樣的權力，並在此基礎上形成了極為鬆散的“邦聯”。這使得美國憲法在將這13個“邦”整合為一個國家時，顯得格外困難；也使得美國聯邦的權力無法同其他早已經完成民族國家建構甚至有着強大專制權力的國家相比。美國憲法賦予聯邦的權力幾乎是從無政府主義起步，逐漸從無到有；而其他有着悠久歷史傳統的國家，則是從國家主義的頂峯下行，尋找合適的平衡。

美國憲法為限制權力做出了系統性的制度設計，然而，這並不能説明美國憲法的制定旨在限制權力的擴張，也並不能説明它實際上真正地限制了權力的擴張。美國憲法不僅是聯邦政府權力擴張的產物，同時，它還進一步支持了權力的擴張。內戰之後，美國的聯邦制發生了一系列深刻的變化。聯邦政府更加有力地控制了各州，美國成為緊密型的聯邦制國家。改革時代，這一趨勢更加突出。進步運動時期聯邦政府的改革使其權力結構發生變化，聯邦政府對各州的權力逐漸加大，這使得這一時期美國的聯邦制同內戰前已經大為不同了。後來的研究者甚至認為這是聯邦制中斷的一個時期。

在聯邦權力的擴張中，最為典型、也是最野心勃勃的，是總統權力的擴張。美國憲法對總統權力的模糊規定使它的不斷擴大成為可能。林肯時期，總統就基本上控制了國會，甚至會直接影響到最高法院。到羅斯福時期，總統不僅擁有立法建議和要求權，而且不斷地左右國會，制服最高法院。美國政府由“議會權力中心”向“總統權力中心”轉換，美國總統獲得了“帝王般的總統”的稱號。直到今天，美國出於全球戰略等多方面的考慮，權力越來越向總統集中，甚至儼然成為“世界警察”局的“局長”。美國著名民主理論家達爾曾經指出過美國人心目當中根深蒂固的五項歷史信條，包括憲政制度、民主信仰、公司資本主義、福利國家、世界強國等。這五項歷史信條，綜合作用在總統職位上，使得這一職位空前膨脹，形成了總統權力的“偽民主化”。總統成為國民投票選舉的最高元首，並且帶有明顯的獨裁和自我擴張權力的傾向。

林肯總統

聯邦的立法和司法權力一方面侵蝕各州的權力，另一方面行使着對行政權力的干預權。就立法權力來看，美國憲法在明確了各州和聯邦權力後，同時還規定，聯邦國會可以通過“所有必要和適當的法律”，這實際上為聯邦立法權力的擴張留下了廣闊的空間。大法官馬歇爾在聯邦各項權力的擴張中，充當了一個重要的角色。在著名的馬伯裏訴麥迪遜案中，馬歇爾被賦予了最高法院司法審查的權力；在麥古洛克訴馬里蘭案（McCulloch v. Maryland）中，他又再次削減了州的權力，擴張了聯邦的權力。根據一直鼓吹自由民主制度的美籍日裔學者福山的觀察，在對內政策上，相對於其他自由民主國家而言，司法和立法部門在美國政府中的影響力過大，從而使美國式的制衡制度變成了否決制。三種權力的制衡確實對效率產生了極大的影響。

我們看到，一直被奉為限制權力典範的美國憲法，並沒有限制美國各種權力的擴張，而且，這一權力的擴張，正在不斷地向非民主的機構轉移。比如，在三種權力機構當中，國會的民主性是最強的，而最高法院因為是任命制，且任期終生，其民主性是最差的。但是，最高法院卻不斷地參與到立法和行政事務中來，尤其是在2000年大選中，最高法院的一紙判決，決定了美國總統的人選，這成為最高法院權力擴張惡劣的先例。再比如，美國地方自治權力也不斷地縮水，聯邦的權力卻越來越大。福山最近撰文批評美國政治制度的衰落，明確指出：“具有諷刺意味的是，正是由於擔心‘大政府’會做強，美國最終反倒建立了一個規模非常龐大的政府。”

權利神話

神化憲法的第二個特徵就是認為，美國憲法有效地保障了公民的權利，從而實現了自由，使美國成為最自由的國度。美國人都在實現着自己的“美國夢”，而成就這一夢想的基礎，正是出於對公民權利的保護，美國成為自由市場、個人奮鬥的天堂。不僅如此，美國人還通過公民權利，實現了地方自治，每個人都成為國家的主人，管理着自己的國家；而且，人們還通過行使權利，有效地防止了權力的侵犯。在保障和實現公民權利方面，美國憲法確實有其可圈可點之處。然而，我們也應該看到，美國憲法在權利維度上被神化了，成為一個神話。

美國憲法的制定者急需一個比聯邦條例規定得更為強大的國家，而不是保護權利。制憲者們因為各種各樣的原因，無心在憲法當中羅列公民權利。在當時的13個殖民地，已經有8個通過了權利法案，但是，梅森在制憲會議上提出的權利法案的動議，卻以十票反對、零票贊同的懸殊比例被否決。因此，在1787年憲法當中，並沒有一個權利法案。這與1789年法國的《人權與公民權宣言》相比，確實存在瑕疵。在通過憲法時，許多州是帶有附帶條件的，即要在憲法當中加入一個權利法案。權利法案的加入，使得美國憲法正式具備了憲政的第二個要素——保護權利。這也被國內一些學者過分地誇大，認為美國憲法在保護權利方面做得盡善盡美，堪稱“楷模”，這確實有失偏頗。

1789法國大革命

美國憲法對財產權的保護，確實可圈可點。憲法修正案的第4、5條，都有關於財產權的規定。而實際上的事實，用著名歷史學家理查德·霍夫施塔特的話來説，美國的制憲會議就是“各類不同財產所有者的聯誼會”。這可能很好地解釋了私人財產權在美國憲法中的重要地位。然而，事實上，在保護權利方面，剛剛制定的美國憲法甚至是一個倒退。弗吉尼亞州憲法就把“取得和佔有財產”作為人在本性上“自由和獨立”而擁有的一種“固有的權利”。

美國權利的發展，大致經過了革命與立憲時期、內戰和重建時期、進步主義和新政時期以及民權運動時期。隨着美國經濟與社會的發展，憲法規定的權利也在不斷地增加。革命和立憲後，美國憲法增加了權利法案，開創了美國憲法的權利維度；內戰和重建時期，美國的奴隸制問題得到解決，黑人取得了平等的權利；在進步主義時期和新政時期，各種經濟與社會權利的要求開始增加；民權運動的興起，使得美國人的權利主體和權利範圍進一步擴大。這構成了美國憲法權利發展的重要維度。

與國內一般學者的認識不同，美國人民主權利的發展主要是在革命以後，尤其是在傑克遜時期。隨着政黨政治的發展，美國的公民權也不斷擴張，逐漸廢除了對選民的財產要求等限制。然而，美國一直沒有辦法解決的是黑人的權利問題。美國連續出台了第13、14、15條修正案，但仍然不足以保障黑人的選舉權，又通過《1875年公民權利法案》，情況才得到初步改善。接下來，就是婦女的選舉權問題。如果簡單地瀏覽一下美國憲法，我們就會發現，在加入權利法案之後的美國憲法，幾乎所有的修正案都在忙於規定各種各樣的權利條款。從《權利法案》，一直到第19條修正案，美國人終於獲得了全民的普選權，而這大約經歷了200年的時間。

美國憲法對公民權的這種三心二意，確實讓國內的一些民主派吃不消。美國著名憲法學者列文森就曾經專門寫作了《美國不民主的憲法》一書。在書中，作者非常不滿地指出：“我認為，在一個篤信民主的國家，憲法並不充分民主，而且，按照我們持有的關於政府性質的看法，這部憲法功能嚴重欠缺，如果説我的看法是正確的，那麼，我們就無需盲目為其付出。”

與國內學者的認識不同，美國一些左派的學者發現，美國人的權利不是在增加，而是在減弱，至少在某些領域如此。美國憲政理論家路易斯·亨金專注於研究憲政與對外事務，曾經發表過多部影響較大的著作。他頗為遺憾地指出：“二百年的國家生活和憲法發展歷史已使個人權利在概念上與內容上發生了變化。至少，在牽涉到對外交往事務的某些方面，個人權利似乎已有所減弱或已完全不同了。”他還明確地批評道：“這種貶低個人權利的做法同我們對憲政的信奉是相悖的，並且也不能被我們對民主的奉行證明為正當。”

對經濟和社會權利的漠視，是美國憲法權利維度一直揮之不去的一個陰影。事實上，制憲者並不是沒有關注到這些權利，比如，麥迪遜、傑斐遜在自己的著作當中，明確地提出了這些權利。然而，這些權利卻並沒有被寫進憲法，這與當時的歷史背景有關係。

一般人會以為，憲法是公民權利的聖經，而最高法院則是公民權利的保護神。然而，實際情況卻遠非如此。美國憲法和最高法院的保守，使得美國憲法對在全世界範圍內興起的經濟與社會權利，表現出令人不能理解的麻木。實際上，早在羅斯福新政時期，羅斯福就曾根據美國社會不斷發展的情況，提出了所謂的“第二權利法案”，鼓吹“四大自由”，試圖將美國憲法中免受政府侵害的“消極自由”與新的通過政府實現的“積極自由”聯繫在一起。然而，這一努力最終卻在最高法院大法官的阻止下失敗。而且，時至今日，美國的憲法仍然將經濟與社會權利排斥在外，這與保守的最高法院拒斥經濟與社會權利是分不開的。

無論社會主義國家，還是資本主義國家，都非常明確地在憲法中規定了經濟與社會權利，以至於這已經成了憲法的一個慣例。聯合國早在1948年通過的《世界人權宣言》中也規定了非常廣泛的經濟與社會權利。然而，一直強調保障權利的美國憲法對此卻沒有隻言片語。美國憲法學家凱斯·森斯坦也發現，唯獨美國憲法缺少經濟與社會權利。他對此頗為奇怪，他問道：“這是為什麼？是什麼導致美國憲法在這一點上如此獨樹一幟？”為此，美國著名憲法學家森斯坦專門寫作了《第二權利法案》一書，試圖揭示美國另一個偉大的傳統，將美國憲政爭取的經濟與社會權利稱為“第二權利法案”（The Second Bill of Rights）。

在該書中，森斯坦開門見山地指出，他的目的就是要揭示一個重要的但卻常常被忽視的美國傳統：第二權利法案。第二權利法案由富蘭克林·羅斯福提出，其內容廣泛地包括了經濟與社會權利，第二權利法案“試圖既保護機會，又保證安全；通過創設僱傭的權利，提供充足的衣服和食物、體面的住處、教育、娛樂和醫療保障”。在森斯坦看來，第二權利法案的思想始自新政，與1941年羅斯福“四大自由”的演説直接聯繫在一起，全面地提出了公民的經濟與社會權利。這一思想的提出正值二戰前後，對世界人權的發展做出了重要貢獻，然而，在美國卻遭受冷落，一直得不到承認。森斯坦主張：“我們能走得更遠。至少在某些時候，美國應該在羅斯福的憲政觀念的指引下生存。”

羅斯福關於“四大自由”的演説

時至今日，美國憲政的權利維度仍然存在着種種問題。與國內學者對美國憲法的讚美不同，美國學者則承認，“幾乎無人宣稱我們的權利體系已是盡善盡美的了”。兩相比照，可能更為明顯。

神化憲法的原因

當代西方社會，尤其是在當代美國，隨着科學主義的盛行和公民意識的覺醒，伴隨着世俗化的進程，各種各樣的權威受到空前的挑戰。然而，與之並行的另外一種景象也為人所司空見慣，那就是神化的思維。如果説在美國還有神的話，那麼，上帝毫無疑問是受人信仰最多的神。除了這個看不見、摸不着的神，還有一個看得見、摸得着的神，這個神，就是美國的憲法。作為國家的標誌，憲法在美國具有至高無上的地位。普通美國公民將憲法奉若神明，表現出一種近乎宗教式的狂熱崇拜。美國憲法學家路易斯·亨金（Louis Henkin）指出：“對於美國人民，憲法是他們的聖經，是他們引以為驕傲的祖國的象徵，是他們美好生活的清晰表述，是他們自由的憲章。”即使是一些學者，也常常迸發出詩人的熱情，拜倒在憲法的裙下。

美國憲法研究的專家、歷史學家查爾斯·比爾德，曾經將對美國憲法的歷史解釋分為三類：第一種觀點被美國憲法史學家稱之為“班克羅夫特派”，這一派的人士將美國憲法視為“由一個在上帝領導下的民族所具有的特殊的精神秉賦的產物”。用班克羅夫特的話講，美國憲法的產生，可以看出“神力的活動，這種力量使得宇宙獲得統一，使種種事件獲得秩序與關聯”。第二種觀點被美國憲政史家稱之為“條頓派”。這一派的觀點認為，條頓民族與生俱來就具有獨特的政治才能，他們侵入英格蘭，樹立了自由與憲政的楷模，然後再殖民美利堅，重新利用他們的政治天才制訂了美國憲法。對於這些傳説式的説法，嚴肅的美國學界更傾於第三種態度，第三派對歷史的研究雖然無從加以稱謂，但卻收效甚大。“它養成了小心採用歷史資料的態度，並且提供了許多優美而且精確的關於表面事實的考證，對於準備深究內在原因的學者，這些工作是不可或缺的。”而對於美國憲法的神化，美國學界幾乎都將其視為一種意識形態的説教，不予理會。然而，國內學界亦有一部分學者，對於美國憲法推崇倍至，將那些本來已經神化了的“故事”再加渲染，使得本來神化的美國憲法遮上層層面紗。

國內學界對美國憲法認識誤區的形成，有着各種各樣的原因；而且，不同的人會有不同的誤區，在這裏我們無法一一羅列。然而，有一些誤區的形成，卻有着一些共同的原因。本文在此僅做簡單分析。

國內學界對美國憲法的認識，使用了一些帶有誇張、傳奇色彩的文學作品，這可能是對美國憲法錯誤認識的一個原因。實際上，如果我們做認真的學術檢查，我們就會發現，神化美國憲法，基本上不是學術界的認真研究，而是一般的文學作品和宣傳材料。不恰當地使用文學作品或是宣傳材料來認識憲法，從而美化，甚至是神化憲法。在研究憲法的過程中，使用研究材料不當，沒有經過嚴肅的歷史考據，就理所當然地認為憲法本來就該如此，這使得美國憲法成為被想象出來的憲法。

美化，甚至是神化美國憲法，幾乎一直是美國文學界的拿手好戲，尤其是在那些小説作家、傳記作家那裏，這實際上有一種戲説的味道，卻被中國的一些學者拿來當真地大加頌揚。在我國，這種情況也大量存在。中國某些學者對美國憲法的神化深受這種行文的影響，沒有分清真實的歷史和戲説之間的區別，如同拿《戲説乾隆》連續劇上的細節來研究清史一樣好笑。對於美國憲法的制定過程，甚至有人指出：“今天來看，怎麼讚美美國憲法的制定過程都不為過。無論是從人類文明史角度所説的‘奇蹟的一躍’，還是對其制定的曲折過程的評價——‘偉大的妥協’，都是從不同方面表明這部人類第一部成文憲法的地位。”這顯然是看過小説並深受感染才會説出來的話。

最近由凱瑟琳·鮑恩寫作的《民主的奇蹟：美國憲法制定的127天》一書在國內出版就是一個例子。凱瑟琳·鮑恩本人坦白地承認，她本人就“帶着歷史學家喬治·班克羅夫特式的觀念心態”。一個傳記作家，“以小説的筆法”再現的那個時代的歷史場景，肯定會比麥迪遜的《辯論》更引人入勝，一如《甄嬛傳》之於清史稿，然而，如果真的因此而將富蘭克林所謂的“一次實驗”稱為“宇宙洪荒，開天闢地”，將其本質上視為人類進入民族－國家時代一次空前的建國行動，這恐怕還有待考察。

麥迪遜總統

輕信一些帶有意識形態色彩的宣傳，將宣傳誤認為史實，亦是國內學界對美國憲法認識誤區的另一個重要原因。在神化美國憲法的同時，學術界愛屋及烏地將與憲法相關的一些歷史文件也神化了。學者大量引用《聯邦黨人文集》就是一個典型的例子。在美國，一些憲法原旨主義者甚至仍然引用《聯邦黨人文集》來解釋憲法。而且，這種情況在國內學術界亦不同程度地存在。就該書的目的來看，這不過是為了使憲法在各州通過而撰寫的一些宣傳性的小文而已。在一次演説中，達爾明確地勸説他在耶魯大學的同事：“我想勸你們不要引用《聯邦黨人文集》中給出的解釋”。原因就在於：“這些解釋遠非對憲法批評性的、客觀的分析。如果我們用字典上的定義來解釋宣傳，即‘系統地傳播以鼓勵或傷害某項事業、國家等等的信息或觀念’，那麼，《聯邦黨人文集》確信無疑就是宣傳。”該書是聯邦黨人按照“後發生者必然是結果的推論形式”寫成的，其目的就是想“勸説那些仍然對提出的憲法的功效表示懷疑的人，以便使它能夠在即將舉行的各州大會上安全通過”。雖然這些論文確實寫得非常精美，而且大部分內容直到今天仍然值得一讀，然而，這些論文把制憲會議的工作粉飾得比實際上更條理分明、渾然一體、合情合理而又令人信服。

封閉心態、偏執的意識形態可能是造成對美國憲法認識誤區的另一個原因。達爾明確地將對憲政秩序的歷史信條歸入美國的5種歷史信條當中，而這種歷史信條是“我們自己的心智強加給我們的限制”，“是我們自己造成的愚昧”。憲政是美國為自由政治與憲政秩序所作的安排，它把保護公民的某些政治權利和公民權利放在首位，憲政秩序的歷史信條就在於“設計保護當時人們普遍認為是最重要的個人權利和自由”。從1776年的《獨立宣言》開始，到1804年傑斐遜就任總統，這一歷史信條最終得以形成。在此之後，對憲政觀念的質疑被認為是離經叛道，任何反對的聲音都會招來羣起而攻之，甚至是對憲政秩序的認真思考都無法展開。“由於各種各樣的理由，立憲會議很早就被奉為神明，而且在一個極其短暫的時期，關於憲法基本框架的爭論幾乎銷聲匿跡了；即使在南北戰爭前進行的有關憲法的爭論，表面上關心的卻是立憲會議的真實目的的問題。”

傑斐遜總統

在美國的民主派看來，美國人幾乎沒有機會向憲政體系表達深思熟慮的見解。事實上，當憲法被作為國家偶像，毫無保留地奉上神龕時，人們更應該發現，這種對憲法的崇拜是盲目的。達爾甚至認為，即使有過對憲法的深刻批評也常常限於學院派的憲政學者，“作為整體的憲法很少以民主的標準加以檢視”。正是基於這樣的判斷，達爾才號召：“是該鼓勵和極大地拓寬對憲法及其缺點的關鍵性檢查的時候了”，對憲法的盲目崇拜使得人們對憲法的反民主性視而不見，富於洞見的公共辯論實際上根本就不存在。

德國著名思想家恩斯特·卡西爾（Ernst Cassirer）認定，國家發展的歷史就是理性與神話矛盾鬥爭的歷史。當我們今天看到巴比倫史詩將馬杜克的世界宣佈為永恆，而他的命令被宣佈為不可改變時，可能只是付諸一笑。毫無疑問，美國的憲法亦無法擺脱這一命運。它實現了“Lex, rex”（法律為王）這一古代羅馬人的箴言，為西方的憲政文明開啓了先機。然而，當人們將憲法奉上祭壇時，對憲法的神化就變得比任何時候都更迫切地需要理性的檢查。

圖源：央視中文國際