跨境合規管理 | 美國“軍事最終用户清單”的設立與應對策略_風聞

走出去智庫觀察

近日，美國商務部工業和安全局（BIS）擬定《出口管制條例》修訂的最終規則，在其中“軍事最終用途”、“軍事最終用户”限制的規則下增設“軍事最終用户清單”（MEU），並列入了第一批實體實施管制，包括89箇中國實體（具體名單附件）。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為，雖然MEU清單非盡述清單，但是對於被列入企業而言，仍舊被明確施加了更為嚴格的管制標準。對於在此次修訂中被列入MEU清單****的中國實體而言，應當積極申請移除程序，與BIS和美國政府其他利益相關方就解決美國政府的顧慮的方案進行談判。

被列入MEU清單的實體會有哪些管制？如何應對？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明律師團隊關於MEU清單的分析文章，供****關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、BIS稱此次修訂對保護美國的國家安全利益至關重要，並且是作為對應公眾提出的澄清MEU規則相關的請求做出的回****應。

2、根據我們在業務中協助企業進行實體清單移除的經驗，ERC要求申請者提供的材料信息極其詳細，不僅包括涉及美國物項的進口、銷售以及最終用户，也可能涉及申請者的公司架構、股東、員工信息及商業秘密等。

3、由於EAR對於“軍事最終用途”以及“軍事最終用户”的定義十分廣泛，並不僅侷限於傳統意義上的“涉軍”，因此供應鏈中存在美國物項與技術的中國企業，除注意實體清單相關問題外，還應當根據美國出口管制規定所給出的相關定義解釋，結合自身所從事的業務領域、自身的商業夥伴，研判是否存在可能與MEU規則相關的“軍事最終用途”或“軍事最終用户”元素，以確認相關交易是否存在受限風險。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝 龍洋 劉紅梅 陳怡菁

一、前言

近日，美國商務部工業與安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）擬定了有關《出口管制條例》（Export Administration Regulations，EAR）修訂的最終規則，即在EAR中“軍事最終用途”、“軍事最終用户”限制規則（又稱，MEU規則）下增設“軍事最終用户清單”（下稱，MEU清單）。暫時BIS還未正式發佈該最終規則，我們在此提請相關企業關注近日BIS聯邦公報發文，並提前開展相應應對措施。

二、概述

在此次最終規則公告中，美國商務部BIS在EAR中MEU規則項下增設了MEU清單，並列入了第一批實體實施管制。BIS稱此次修訂對保護美國的國家安全利益至關重要，並且是作為對應公眾提出的澄清MEU規則相關的請求做出的回應。

此次修訂將在MEU清單中列入共計117個“軍事最終用户”，其中包括89箇中國實體，以及28個俄羅斯實體。關於被列入MEU清單的89箇中國實體，請見本文附件1。

三、MEU規則——EAR第744.21節

（一） 屬於《出口管理條例》第744部分

EAR第744部分中“通用禁令五：最終用途與最終用户”和“通用禁令九：命令、條款和條件”的內容，闡述了除非經美國商務部BIS授權，向某些最終用户和最終用途進行出口、再出口和特定轉讓的一般性禁止規定。

具體而言，根據通用禁令五的規定，未經許可，不允許將受EAR管制的任何物項出口或再出口給EAR第744部分禁止的最終用户和最終用途；即使根據《商品管制清單》（CCL）和《商業國家列表》（CCC）索引發現該物項出口無需許可，如果出口到某些被禁止的最終用户或者用於被禁止的最終用途，則依然需要向BIS申請許可證。根據通用禁令九的規定，不允許違反依據EAR發佈的行政令、以及頒佈的許可證上列明的條款和條件。

（二） 具體內容

EAR第744.21節為中國、俄羅斯與委內瑞拉“軍事最終用途”、“軍事最終用户”限制規則，又稱MEU規則，即對中國、俄羅斯或委內瑞拉的“軍事最終用途”或“軍事最終用户”的CCL所列物項的出口、再出口和（境內）轉移施加了限制。

BIS於4月28日對EAR該部分實施了擴大在中國、俄羅斯和委內瑞拉對軍事最終用途/用户的出口、再出口和（境內）轉移管制的修訂，其中包括擴大許可證要求的物品清單，擴大許可證要求的適用範圍，以及以“推定拒絕”為前提對許可證開展逐案審查。除此之外，BIS還通過此次修訂擴大了向中國、俄羅斯或委內瑞拉出口的物項在自動出口系統中電子出口信息的備案要求。

1、 關鍵定義

（1） 軍事最終用途

根據EAR第744.21節的規定，“軍事最終用途”指將（某物品）“併入”（incorporation）《美國軍品管制清單》（U.S. Munitions List，USML）中所述的軍事物項的含有物項（incorporation）；將（某物品）“併入”（incorporation）ECCN編碼以A018結尾以及600系列物項（主要包括軍用物項）的含有物項；或支持或有助於《美國軍品管制清單》涵蓋物項與ECCN以A018結尾以及600系列物項的運行、安裝、維護、修理、翻修，翻新、“開發”或“生產”的物項。

（2） 軍事最終用户

根據EAR的748.5（f）條，“最終用户”（包括軍事最終用户）指在國外接收並最終使用被出口或再出口物項的主體。最終用户可以是購買者或最終收貨人但不包括貨運代理或中介。

根據EAR第744.21節的規定，“軍事最終用户”指（i）國家武裝部隊（陸軍、海軍、海軍陸戰隊、空軍或海岸警衞隊），及國民警衞隊和國家警察，政府情報或偵察組織以及（ii）任何人或行為或功能旨在支持上述“軍事最終用途”的其他實體。“其他軍事最終用户”涵蓋其他外國國家政府組織以及開發、生產、維護或使用軍事物品物項的國有企業（SOE）或其他特定實體。[1]

在第二種情況下，判斷目標最終用户是否為“軍事最終用户”時，必須確定特定最終用户所從事的活動，即其行為或功能是否旨在支持上述“軍事最終用途”。例如，某美國企業長期向中國企業（包括中國國有企業）出口EAR管制物項，用於製造零件，而零件的最終用於製造商用飛機；在判斷是否需要出口許可證時應判斷接收物項的特定最終用户是否從事744.21條（f）款中定義的“最終軍事用途”活動。若答案為肯定的，則該最終用户屬於“軍事最終用户”，即使物項的具體出口目的是民用最終用途。相反，如果接收物項的特定最終用户完全從事民用活動，則不屬於“軍事最終用户”。

在實踐中，對“軍事最終用户”的判斷可能需要結合各種因素並通過盡職調查以得出結論。在判斷某些附屬機構，如在中國、俄羅斯以及委內瑞拉的國防部的附屬機構（如軍事醫院），國防部下屬單位的財政、人力資源以及行政辦公室，以及向公眾提供一般的大學學術培訓的屬於軍隊或者由軍隊資助的大學等是否為“軍事最終用户”時，需要通過盡職調查認定其是否屬於中國、俄羅斯以及委內瑞拉國家武裝部隊的一部分，或者是否研製、生產、維修、使用軍品。認定時需要考慮多種因素，如“軍事醫院”與該國國家武裝部隊的實際關係、醫院服務的患者人數、醫院是否作為開發、生產、維護或使用軍事物品物項的實體等。

2、通用禁令：744.21(a)

（1）具體規定

除了《商品管制清單》（CCL）中指定項目的許可要求外，在出口、再出口或進行（國內）轉讓時，若“知悉”出口物項的全部或部分將用於在中國、俄羅斯或委內瑞拉的“軍事最終用途”或“軍事最終用户”，則不得將列於第744部分附錄2中所列EAR受控物項在沒有許可證的情況下出口、再出口或（國內）轉讓到中國，俄羅斯或委內瑞拉。

依據EAR第772.1條，“知曉”不僅包括對這種情況存在或實質上肯定會發生的肯定認識；而且還包括對這種情況存在或將來發生的可能性很高的認識，這種認識可以從有意識地無視所知道的事實的證據中推斷出來的，也可以從故意迴避事實的情況下推斷出來。[2]

此外，關於“軍事最終用途”與“最終軍事用户”之間的關係，觸發啓動許可證要求並不要求知悉“最終軍事用户”試圖將EAR第744節附件2涵蓋的物項在“軍事最終用途”上才會發生，即只要最終用户符合744.21條（g）款中“軍事最終用户”的定義，則EAR第744節附件2涵蓋的物項的出口、再出口或轉讓（國內）都需要許可證，即使該物品物項將被最終用於非軍事用途。

（2）涉及受限物項

第744部分附錄2中所列物項主要包括以下九類：材料、化學品、微生物和毒素；材料加工；電子器件涉及、研製和生產；計算機；通訊與信息安全；傳感器與激光；導航與航空電子學；海事；推進系統、航天器及相關設備。關於第744部分附錄2的具體內容，請見本文附件2。

值得注意的是，材料加工、電子、電信、信息安全、傳感器和激光以及推進有關的控制水平相對較低的物項和技術是在4月28日BIS針對EAR的修訂中的新增內容。該範圍內的新增ECCN包括如移動電話、筆記本電腦和“智能”設備在內的消費品，以及某些芯片和集成電路、某些電子測試和處理設備以及電信測試設備。

四、關於MEU清單的增設

（一）法律基礎：744.21(b)——BIS通過通知實施額外禁止

BIS可能會通過通知的方式，即通過對聯邦公報中發佈的EAR修訂，或通過向出口商發佈獨立通知的方式，以在中國、俄羅斯或委內瑞拉存在將其用於、或轉用於“軍事最終用途”或“軍事最終用户”的不可接受的風險為由，針對任何物項的某些出口、再出口或（國內）轉讓設置出口許可證要求。

具體通知將由出口管理副局長助理（Deputy Assistant Secretary for Export Administration）或在其指導下發出。在提供口頭通知後，兩個工作日內將形成書面形式通知，書面通知由出口管理副局長助理或其指定人員簽署。BIS未予以通知時，並不能使出口商免於遵守本節（a）的許可要求。

值得注意的是，此處授權BIS針對任何物項的某些出口、再出口或（國內）轉讓設置出口許可證要求，即理論上作為可以針對符合條件的任何主體實施任何物項的專項出口管制措施的依據。根據以上分析我們可以推斷，744.21(b)在功能性上，是美國出口管制規定中以“軍事最終用途”或“軍事最終用户”為由的具有很強靈活性的補充性管制措施。

（二）MEU清單的具體規定

1、實質含義

本次通過修訂增設MEU清單未改變任何744.21的實質性規定，僅作為744.21(b)規則中實施“通知”的一種方式。BIS稱，MEU清單的增設及首批117個實體的列入也是應公眾要求所做的回應。具體而言，自2020年4月28日以來，BIS收到了許多來自出口商、再出口商或轉讓方以及BIS的技術援助委員會就§744.21的適用問題提出的諮詢意見。應公眾的需求以及為減輕公眾的合規負擔，特此增設MEU清單，以儘可能在法規中標明已確定“軍事最終用户”的名稱和地址。

據此，我們可以從理論上分析得出，此次被列入MEU清單的實體很可能並非初次受到744.21規則的限制，而是此前僅將相關限制通過向出口商發佈獨立通知的方式告知，而並未將該限制公之於眾。例如，BIS稱自2020年6月29日（2020年4月28日最終規則生效之日，擴大了§744.21中規定的“軍事最終用户”的管制）以來，已有334項批准（122）或拒絕（212）的決定被髮布，共涉及50多家中國實體的許可申請。

2、管制範圍：第744部分附錄2範圍內物項

根據此次MEU清單的增設修訂規則，向被列入實體出口、在出口或（國內）轉讓第744部分附錄2中的物項，將受到出口許可證的管制。這與上述MEU規則中744.21(a)項下的通用禁令管制範圍一致。基於此，我們可以判斷，MEU清單的設置實質上是對被列入實體施加了較通用禁令更為嚴格的許可證管制要求，即任何情況下，無論是否“知悉”出口物項的全部或部分將用於在中國的“軍事最終用途”或“軍事最終用户”，均需要首先獲得許可證。

3、性質：非盡述清單

如上文所述，本次通過修訂增設MEU清單未改變任何744.21的實質性規定，BIS仍可依據744.21(b)的規定通過其他非公開方式向出口商告知由BIS判定為“軍事最終用户”因而受制於MEU規則的實體，且不將相關受制實體列於MEU清單。此次增設MEU規則的公告也明確表示，MEU清單中所列“軍事最終用户”並非盡述清單。

值得注意的是，由於MEU清單實體的受管制物項為第744部分附錄2範圍內物項，而根據744.21(b)通過通知實施額外禁止的規則，BIS能夠通過向出口商發佈獨立通知的方式對相關實體施加關於任何物項的出口管制，因此理論上而言，BIS可能會因希望施加的管制範圍不適當（甚至例如管制範圍大於第744部分附錄2物項）的原因，而不將某實體列入MEU清單。

此外，**我們發現中芯國際及其關聯企業並未在此次被列入MEU清單。**9月底期間，有多家外媒提及網傳美國商務部制裁中芯國際的信函流出。依據該信函，美國BIS依據EAR第744.21節對中芯國際及其子公司進行審查期間，判定中芯國際及其子公司與合資公司出口產品可能會造成出口物項被轉用於“軍事目的”的“不可接受的風險”。供應商若希望向中芯國際其某些子公司與合資公司出口、再出口或境內轉移被EAR第744節附件2涵蓋的物項，須事前向BIS申請出口許可證。繼該事件後，10月4日，據港交所網站消息，中芯國際發佈公告稱，中芯國際已知悉，美國商務部工業與安全局根據EAR 744.21(b)向部分供應商發出信函，對向中芯國際出口的部分美國設備、配件及原物料會受到美國出口管制規定的進一步限制，須事前申請出口許可證後，才能向中芯國際繼續供。中芯國際稱將繼續就該事項，與美國相關部門進行溝通。然而，此次MEU清單並未涵蓋中芯國際及其關聯企業，這進一步證明MEU清單並非受MEU規則限制的實體的盡述清單。

（三）MEU清單與其他美國相關管制清單的對比

1、與實體清單制度的區分

首先，744.21(b)項下的制度與BIS管理的實體清單制度基於完全不同的EAR規定。如前文所述，744.21(b)措施下的MEU清單基於第744.21節所規定的MEU規則設立，依據該規則實施的出口管制措施指向的是關於“軍事最終用途”與“軍事最終用户”相關的出口活動。實體清單制度則是基於第744.16節確立，以識別被判定從事或有重大可能從事涉及違反美國國家安全或外交政策利益的活動的主體；因此，依據實體清單制度的出口管制措施指向的是關於違反“美國國家安全”或“美國外交政策利益”相關的出口活動。

其次，就管制措施而言，如前文所述，MEU清單實體受出口管制措施限制的物項僅限於第744部分附錄2的物項範圍。而對於針對被列入實體清單的主體的管制措施而言，受額外管措施限制的物項範圍通常為所有EAR受控物項，因此較MEU清單而言，受限範圍大很多。

2、與美國國防部“中共涉軍企業”的關聯

我們注意到，此次增列的“軍事最終用户”清單與美國國防部此前公佈的31家“中共涉軍企業”清單所針對的企業存在一定重合與關聯。首先，此次增列的“中國航空工業集團”、“中國航空發動機集團”、“中國船舶重工集團有限公司”及“中國兵器裝備集團有限公司”此前就被列入了“中共涉軍企業清單”。其次，此次增列的部分企業是“中共涉軍企業”的股東或子公司，例如：（i）此次增列的“中國兵器工業集團有限公司”是“中共涉軍企業”清單中“中國北方工業有限公司”的控股股東；（ii）此次增列的“中國航空技術國際控股有限公司”是“中共涉軍企業”清單中“中國航空工業集團有限公司”的控股子公司。

（四）MEU清單實體列入、移除程序：與實體清單一致

根據此次增設MEU清單的公告可知，MEU清單中實體的列入、修訂與移除將與實體清單的相關程序保持基本一致，並同樣由最終用户審查委員會[3]（End-User Review Committee，ERC）決定。具體而言，MEU實體的列入將由ERC以多數票通過的方式決定。然而，相較於列入，移除則具有相對更高的要求，即ERC全體一致同意方可移除MEU清單的任何條目，因此移除的門檻相當高。

MEU清單企業可向ERC提出移除請求，並必須提交相關材料以證明該企業非“軍事最終用户”或涉及“軍事最終用途”。

根據我們在業務中協助企業進行實體清單移除的經驗，ERC要求申請者提供的材料信息極其詳細，不僅包括涉及美國物項的進口、銷售以及最終用户，也可能涉及申請者的公司架構、股東、員工信息及商業秘密等。

通常情況下，ERC會在收到申請後的1-2個月正式回覆是否啓動移除程序。ERC將主動審查來自公共或非公共來源的信息，同時也可能要求申請者主動按照ERC的要求提供證明材料。若ERC所掌握的書面信息不足以作出一致決定的，ERC也可要求申請者在美國或第三國的美國使領館與美國商務部代表面談。

由於美國國家安全問題以及ERC審查的商業信息的保密性質，美國商務部工業安全局不向公眾公佈其作出決定所依據的任何詳細信息或申請方與ERC之間的任何溝通。

（五）MEU清單實體相關許可證例外及許可證

1、可適用許可證例外

根據MEU清單增設公告的規定，有關MEU清單的禁止規定僅適用許可證例外GOV。GOV許可證例外授權國際核保障監督（例如，國際原子能機構）；美國政府機構或人員；合作政府機構（例如，北大西洋公約組織、瓦森納協定成員國政府、香港政府、新加坡政府與台灣政府等）；禁止化學武器組織，及依據禁止化學武器公約進行的國際檢查所需的；以及國際空間站的某些出口和再出口活動。若符合上述許可證例外情形，則無需在開展出口或再出口活動前向BIS申請許可證。

2、許可證申請程序

根據EAR的規定，提交許可證申請時，申請人必須在“其他信息”（“additional information”）欄中聲明：“該申請是基於EAR第744.21節的規定提交。”

另外，在申請表中的額外信息欄中或申請表中附件裏，申請人必須提供所有關於涉案物項的“軍事最終用途”或“軍事最終用户”的所有已知信息。

3、許可證審查標準

根據MEU清單增設公告的規定，向MEU清單實體出口、再出口或（國內）轉移項目的出口許可證申請將使用“推定拒絕”標準予以審查。若最終用途涉及某些武器擴散活動，則該許可證申請將使用生化武器、核不擴散或導彈技術審查標準[4]予以審查。

在推定拒絕的前提下進行審查意味着除非可以克服這一推定，否則原則上該類申請將被駁回。然而通常而言，能夠克服這一推定是罕見的特例，因此相關企業總體將面臨較新規生效之前更為重大的阻礙。但同時，該項審查是否能夠通過，很可能取決於BIS在接受許可證申請時的對政策目標是否能夠實現的考量：例如，BIS若認為該出口滿足人道主義需要，且不會影響其政策目標的實現，則可以克服上述拒絕推定。

五、對中國企業的啓示

（一）識別MEU規則受限交易

美國出口管制中的MEU規則所關注的是“軍事最終用途”以及“軍事最終用户”相關的交易。由於EAR對於“軍事最終用途”以及“軍事最終用户”的定義十分廣泛，並不僅侷限於傳統意義上的“涉軍”，因此供應鏈中存在美國物項與技術的中國企業，除注意實體清單相關問題外，還應當根據美國出口管制規定所給出的相關定義解釋，結合自身所從事的業務領域、自身的商業夥伴，研判是否存在可能與MEU規則相關的“軍事最終用途”或“軍事最終用户”元素，以確認相關交易是否存在受限風險。

（二）跟進MEU清單的發展

雖然MEU清單非盡述清單，但是對於被列入企業而言，仍舊被明確施加了更為嚴格的管制標準。因此，相關中國企業應當就現有被列入MEU清單的中國實體所從事的業務範圍，與自身業務進行差異性分析，從而判斷自身業務是否受限於MEU規則，並開展自身被列入MEU清單的風險分析。

對於在此次修訂中被列入MEU清單的中國實體而言，應當積極申請移除程序，通過專業人士與BIS和美國政府其他利益相關方就解決美國政府的顧慮的方案進行談判。

此外，值得注意的是，此次被列入MEU清單的企業與美國國防部中共涉軍企業清單存在一定的關聯性。據此，我們建議被列於中共涉軍企業清單的企業審慎研究MEU規則相關內容以及立法動態，並亟早就應對決策的作出考慮。

（三）美國的進一步對華動向

鑑於美國政府近期針對中國高新技術產業通過出口管制規定、跨境投資審查等措施的打擊與限制，我們可以推測美國很可能繼續通過立法、或對現有法律的修訂與延伸，來探尋更多有效限制中國某些行業領域的針對性措施。

美國基於EAR 744.21(b)規則設立MEU清單，體現出美國運用該靈活的制裁規則，對與“軍事最終用途”或“軍事最終用户”相關的其他中國企業實施更嚴格的出口管制措施的手段。

此外，基於本次事件，我們可以發現美國立法政策的連續性：從通過4月的修訂擴張MEU規則項下的物項管制範圍，到此次修訂中通過MEU清單的設立對列入實體施加更為嚴格的管制措施。我們不排除美國在未來會繼續採用靈活的制裁措施實施某些針對性制裁的可能性，因此我們建議相關企業積極關注與自身業務相關的美國立法動態，儘早調整業務決策以提升抵禦制裁風險的能力。

（四）降低對美國物項、技術的依賴度

對於經上述研判後認為存在風險的中國企業而言，其供應鏈若涉及美國出口管制受控物項，而該受控物項具有可替代性，則該等企業應儘早就美國物項進行替換，例如採購美國之外第三方的相關物項，優化自身供應鏈。另外，企業還應通過增強自主研發能力，提速對美國依賴性較高的相關軟件、技術的研發進程，從根本上降低美國出口管制的可能對企業產生的風險。