反壟斷觀察 | 互聯網平台反壟斷合規面臨的十大新挑戰_風聞

走出去智庫觀察

11月10日，國家市場監督管理總局公佈《關於平台經濟領域的反壟斷指南》徵求意見稿，於11月30日前向社會公開徵求意見。該徵求意見稿旨在預防和制止互聯網平台經濟領域壟斷行為，明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構成限定交易行為。

走出去智庫（CGGT）觀察到，隨着互聯網平台負面影響逐漸顯現，全球反壟斷機構正逐步加強對互聯網平台企業的監管。美國成立專門委員會對四大科技巨頭開展反壟斷調查，並於近期正式提起對某科技巨頭的反壟斷訴訟。當前，互聯網平台企業正在全球市場遭遇反壟斷審查方面的監管壓力。

互聯網平台企業面臨哪些合規審查？今天，走出去智庫（CGGT）刊發方達律師事務所合規及政府監管組的分析文章，供關注互聯網平台反壟斷的企業管理者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、大型互聯網平台企業需要積極評估“大數據殺熟”的反壟斷風險，在業務發展需要及法律風險防控二者間平衡考慮。

2、平台應避免成為商家之間協調價格、分割市場或限制銷量的橋樑，否則可能因組織、協助或參與商家之間的“橫向壟斷協議”而承擔違法風險。

3、未來在平台經濟領域的兼併收購行為將會受到反壟斷執法機構更加嚴格的監管，包括一些大型互聯網平台實施的旨在“扼殺創新”的收購新進入市場競爭者的策略可能也會更多地受到反壟斷監管機構的干預。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**文/**方達律師事務所合規及政府監管組

2020年11月10日，國家市場監督管理總局在其官網上公佈了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》的徵求意見稿（下稱“徵求意見稿”）。與汽車業反壟斷指南、知識產權領域反壟斷指南等針對特定行業或領域的反壟斷指南類似，該徵求意見稿確認《反壟斷法》的基本制度和分析框架仍然適用於平台經濟領域的市場主體，但也根據平台經濟的特點和目前平台經濟發展中出現的一些問題，對該領域特有的反壟斷風險予以明確和提示，其中不乏行業、社會上熱議的“二選一”、“大數據殺熟”等在現行反壟斷法律法規下尚無定論的問題。我們預計該反壟斷指南通過後，許多互聯網平台企業可能將面臨前所未有的合規挑戰，我們在此梳理其中重要且可能影響深遠的十個新問題。

風險提示要點

一、大型互聯網平台企業應關注的反壟斷風險：

·大型互聯網平台企業需要積極評估“大數據殺熟”的反壟斷風險，在業務發展需要及法律風險防控二者間平衡考慮。雖然“大數據殺熟”可以有效提高企業利潤，但潛在的違法後果包括高達集團營業額10%的罰款及沒收違法所得等。

·“二選一”行為的違法風險越發明確。建議大型互聯網平台企業進行內部反壟斷合規審查，審視其業務模式中是否存在“二選一”行為，即使合同條款並未明確限定用户需要二選一，要求用户在與競爭平台合作前獲得事先同意、或者透過其他手段（包括技術手段、獎勵/懲罰等）實際上達成了要求用户二選一的目的，也可能有潛在的合規風險。

·收集和使用用户信息可能帶來反壟斷法方面的風險。徵求意見稿在此方面正在與國外主流司法轄區的反壟斷執法接軌。大型互聯網平台企業需要考慮重新審視其個人信息收集及信息、數據的使用機制，避免反壟斷法方面的風險。

·其他高風險行為：包括屏蔽競爭對手或拒絕開放API接口、通過平台紅包與補貼掠奪競爭平台的客户、以搜索降權為工具打擊競爭對手或者要求商家同意捆綁銷售、通過設置彈窗、操作必經步驟等捆綁銷售產品或服務在內的行為都可能有反壟斷合規風險，大型互聯網平台企業應該全面審視其生態系統內的各個業務模式，避免類似的高風險行為。

二、其他互聯網企業應關注的反壟斷風險：

·平台應避免成為商家之間協調價格、分割市場或限制銷量的橋樑，否則可能因組織、協助或參與商家之間的“橫向壟斷協議”而承擔違法風險。

·最惠國待遇條款（互聯網平台企業如要求商家不能向其他平台提供更優惠的價格或其他待遇）如造成排除、限制競爭的效果，則可能構成縱向的壟斷協議。

三、互聯網企業兼併收購時應注意的事項：

·徵求意見稿明確了涉及VIE架構的交易也屬於需要申報的經營者集中。此前在實踐中，也已有一起涉及VIE架構的交易被市場監管總局反壟斷局正式受理並審查通過。

·徵求意見稿也明確了甚至某些未達到申報的營業額標準的交易（如收購沒有達到申報營業額門檻的初創企業），若具有或可能具有排除、限制競爭效果，仍然可能被執法機構調查。

大型互聯網平台企業應關注的可能產生反壟斷風險的商業行為

在《反壟斷法》下，可能擁有市場支配地位（如市場份額超過50%）的企業需要滿足更高的合規要求，因為實踐中的許多商業行為因為其具有較強的市場力量可能對市場競爭、消費者利益造成損害。大型互聯網平台企業因平台的網絡效應、規模效應等特徵在某些情況下可能被認定為具有較強的市場力量，其下列商業行為將為執法機構重點關注。徵求意見稿對於這些商業行為的反壟斷風險進行了澄清和提示。

1. 大數據殺熟

一些大型互聯網平台企業擁有橫跨多個業務領域的生態系統，可以通過多個渠道收集用户數據。大數據殺熟也是近年引起社會廣泛關注的問題，究竟是隨行就市的正常合理的商業行為，還是大企業藉助其市場力量通過“千人千價”攫取壟斷利潤，理論與實務界眾説紛紜。徵求意見稿首次提出基於大數據和算法對新用户和老用户或者根據交易相對人如用户的支付能力、消費偏好、使用習慣等實行差異性交易價格或者其他交易條件可能屬於《反壟斷法》所規制的差別待遇，甚至於“實行差異性標準、規則、算法”也是一種可能被《反壟斷法》禁止的差別待遇行為。實踐中的大數據殺熟行為可能包括近兩年媒體報道較多的一些酒店預定平台可能根據用户個體、手機型號、用户的瀏覽行為來區別定價，同酒店、同房型、同入住日期價格卻存在差異。

“大數據殺熟”行為在互聯網行業由來已久，國際經合組織（OECD）的競爭委員會及消費者保護委員會也在2018年會議中討論過相關行為[1]，並認定儘管個性化定價有可能提高分配效率並使低端消費者受益，但也可能導致整體消費者福利的損失。在中國，過往與差別待遇行為有關的反壟斷行政處罰和民事訴訟案件較少，根據我們的不完全統計，民事訴訟案件中尚無原告勝訴的先例，其中主要原因之一是違反《反壟斷法》還需要證明用户等交易相對人在這種情況下是“條件相同的”，而《反壟斷法》對此規定較為籠統，存在較大的證明難度，例如支付能力不同但信用狀況類似的用户是否為條件不相同的用户。

徵求意見稿就此做出進一步解釋，並認為“平台在交易中獲取的用户的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同”。因此，這些規定如果在反壟斷指南頒佈後得以確認，則可能會增加針對大數據殺熟行為的行政調查風險，一些平台此前實行的行為將面臨較高的監管風險，如“千人千價”、為新用户的非首次交易提供額外優惠券而對老用户收取更高費用等。

2. “二選一”

近年，“二選一”已成為互聯網行業的一個反壟斷熱點問題，包括《電子商務法》（2019年）在內的一些法律法規已經開始對其進行規制，相關監管部門也多次在不同場合提醒互聯網企業此方面的合規風險，但是徵求意見稿是從反壟斷法角度第一次明確“二選一”行為可能存在濫用市場支配地位風險。徵求意見稿提出，判斷平台企業的行為是否構成限定交易的一個考慮因素是“要求交易相對人在競爭性平台間進行‘二選一’或者其他具有相同效果的行為”，例如：包括平台要求商家通過合同條款（包括獨家條款、預先審核權等）或其他手段（獎勵、懲罰等）要求商户只可以入駐該平台、不能入駐競爭性平台。

就“二選一”行為是否構成限定交易在實務、理論領域仍然存在一定爭議，核心爭點之一是，不同於傳統的“限定交易”要求相對人只能與其進行交易，不少所謂的“二選一”行為並沒有嚴格限制用户只能與平台交易，或不能與平台的競爭對手交易，而是給予了用户一定的選擇權。

·從司法實踐來看，在3Q大戰一案中，最高院認為雖然騰訊“實施的‘產品不兼容’行為（用户二選一）對用户造成了不便，但是並未導致排除或者限制競爭的明顯效果”，從而最終判決其不構成反壟斷法下禁止的限制交易行為。

·我們嘗試理解徵求意見稿認為“二選一”行為可能構成限定交易的原因是，當平台企業具有市場支配地位時，用户在面對“二選一”時會更傾向於選擇該平台而非其競爭對手，從而實際上實現限定用户只能與該平台進行獨家交易的效果。

·此外，需要特別注意的是在認定“二選一”行為是否違反《反壟斷法》時還有一些重要的條件需要滿足，其中就包括需要證明行為產生了競爭損害，如指南提出的“對市場競爭和消費者利益產生直接損害”、“對市場競爭產生明顯的排除、限制影響”。

3. 個人數據的收集與共享

在數據收集與共享方面，大型互聯網平台企業除了應關心數據安全與個人信息保護方面的合規風險外，此後可能也需關注反壟斷法方面的風險。

首先，徵求意見稿提示具有市場支配地位的平台經濟領域經營者如強制收集用户信息，可能構成對用户附加不合理交易條件，從而違反《反壟斷法》下關於禁止濫用市場支配地位規定。數據收集行為在境外除受到GDPR等條例的強監管外，也普遍受到反壟斷執法機構的關注。例如德國競爭監管機構於2019年認定臉書非法收集用户信息損害消費者，構成濫用市場支配地位[2]。歐盟委員會則於11月9日宣佈對亞馬遜啓動第二項調查，重點調查其是否對自家的零售商品以及使用其物流和送貨服務的市場賣家給予優惠待遇，其中的調查可能涉及亞馬遜違規使用賣家數據達成以上目的。澳大利亞[3]及英國[4]反壟斷監管機構在其針對數字行業的市場調查報告中用了大量篇幅探討個人信息保護法、消費者保護法和競爭法之間的關係，並表示其憂慮谷歌和臉書（Facebook）等企業通過其免費服務收集大量用户數據、用過算法將相關數據轉化為非常有針對性的廣告，從而向廣告商徵收高價的行為損害消費者。

其次，在數據共享方面，徵求意見稿提出，數據也有可能成為必需設施。判斷數據是否構成必需設施“需要綜合考慮數據對於參與市場競爭是否不可或缺，數據是否存在其他獲取渠道，數據開放的技術可行性，及開放數據對佔有數據的經營者可能造成的影響等”。在《反壟斷法》下，具有市場支配地位且掌握必需設施的經營者不得拒絕將必需設施以合理條件提供給交易相對人。因此大型互聯網平台企業如果其數據被認定是必需設施的話，將有義務與其競爭對手和其他經營者共享數據，否則可能構成拒絕交易從而違反《反壟斷法》。例如，此前廣受討論的防止、限制數據抓取的操作可能會被納入反壟斷監管範圍。當然，這其中存在數據作為必需設施進行共享和數據安全與信息保護之間銜接的問題，我們期待指南在定稿時得以明確。

4. 屏蔽競爭對手或拒絕開放API接口

近年來在移動互聯網領域出現某些大型互聯網平台企業優先推介自家服務，或者對用户在平台上分享其他競爭對手應用軟件中的內容設置技術障礙，或者拒絕向（潛在）競爭對手開放API接口等屏蔽行為，使得其他應用軟件無法正常使用平台的服務，用户也無法正常分享其他應用軟件中的內容，從而可能排擠競爭對手。但另一方面這些大型平台為了構建其平台基礎、積累用户也投入了大量的資源，是否其有義務開放其平台的接口也是存在許多爭議的話題。

今年7月中旬，國家市場監管總局就召集20家國內主要互聯網平台企業簽署了關於《互聯網平台企業關於維護市場秩序 促進行業健康發展的承諾》，其中約定“不利用技術手段，通過影響用户選擇或其他方式，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或服務正常運行的行為”。

根據徵求意見稿，對大型互聯網平台企業來説屏蔽行為可能存在濫用市場支配地位方面的以下風險：

·如果平台本身構成必需設施，則拒絕向其他競爭對手應用軟件提供該平台API接口的屏蔽行為可能構成《反壟斷法》禁止的拒絕交易行為。徵求意見稿進一步指出，平台是否構成必需設施需要綜合考慮其他平台的可替代性、是否存在潛在可用平台、發展競爭性平台的可行性、交易相對人對該平台的依賴程度、開放平台對該平台經營者可能造成的影響等因素；

·通過屏蔽這種設置技術障礙的方式，限制用户在平台上分享競爭平台或競爭產品上的內容，從而達到排擠競爭對手的目的，可能構成類似於“二選一”的限定交易行為。

5. 平台紅包與補貼

實踐中互聯網平台在初創期為了吸引用户和流量，可能通過提供大量紅包和補貼的方式以極低的收費甚至免費為用户提供產品和服務；在獲得用户規模後則開始提價。如果平台企業通過大量給用户發紅包和提供鉅額補貼，將競爭對手排擠出市場獲得了市場力量， 但在獲得市場力量後停止發紅包或者提價，將來可能存在《反壟斷法》方面的濫用市場支配地位的風險。

徵求意見稿提示，如果平台企業以低於成本的價格排擠競爭對手，且將其競爭對手排擠出市場後，將價格提高並不當獲利的，很有可能構成《反壟斷法》禁止的低於成本銷售的情形。當然，實踐中要證明通過低價行為成功將競爭對手排擠出市場，之後通過提價攫取壟斷利潤、彌補之前低價的損失也存在相當的難度，包括相關市場在這種情況下是否存在較高的市場進入壁壘，平台企業提價後能夠阻止原先已被排擠出市場的競爭對手重新進入該市場，有待指南定稿後進一步的執法或司法驗證。在境外司法轄區如美國要證明類似的反競爭的低價行為也存在比較大的障礙，如美國在Brooke案中確定的需要證明之後的漲價能夠彌補或收回(recoupment)之前低價造成的損失。

6. 搜索降權

在信息大爆炸的時代，用户通過搜索來篩選、獲取有價值信息變得愈發重要，搜索引擎公司或帶有搜索功能的平台也越來越受到國內外執法機構的關注。根據徵求意見稿，搜索降權對佔據市場支配地位的搜索引擎公司來説主要存在兩方面的風險：

一是通過搜索降權排擠競爭對手，可能構成限定交易的行為，比如規模較大的平台將自己關聯企業（如生態圈內或與自己有合作關係企業）的搜索結果列在置頂或前置位置，從而達到限制用户選擇該平台關聯企業的商品或服務，排擠競爭對手。在此方面，國外司法轄區已有相關處罰案件，例如搜索引擎巨頭谷歌在2017年被歐盟委員會處以高達24.2億歐元的鉅額罰款[5]，理由是其“自我優先”（self-referencing）行為，即利用其在通用搜索引擎市場的支配地位，在搜索結果中將自己旗下的比價購物網站列在其他第三方比價購物網站的前面，排擠了第三方購物比價網站，降低了消費者使用最為相關的購物比價服務的可能性，從而損害了歐盟市場的競爭。

二是將搜索降權作為懲罰性措施，強制商家或用户接受其他商品或服務，可能構成搭售或附加不合理交易條件。例如，平台與商家約定，其在接受A服務的同時也要接受其或其關聯企業提供的獨立的B服務（且支付相應費用），否則商家在該平台內的搜索結果將會被降級或靠後排名。

7. 通過設置彈窗、操作必經步驟等捆綁銷售產品或服務

根據徵求意見稿，具有市場支配地位的平台經濟領域經營者通過彈窗、操作必經步驟等用户、消費者無法選擇、更改或拒絕的方式將不同產品或服務捆綁銷售，可能構成《反壟斷法》所禁止的搭售行為。彈窗的方式比較易於理解，但對什麼是“操作必經步驟”可能需要執法機關在將來的實踐中進行進一步的解釋，比如使用平台的某一應用軟件的服務必須要觀看該平台上另一應用軟件視頻一定時間，這是否構成捆綁銷售。

此外，在境外反壟斷執法歷史上許多著名的案件都涉及到搭售或捆綁銷售的問題，相信在指南的制定以及將來的執法中需要更多的、更為深入的分析。典型的如微軟在Windows視窗操作系統中將IE設置為默認網頁瀏覽器。再如歐盟於2019年開出43.4億歐元的鉅額罰單，處罰谷歌利用其在安卓操作系統相關市場的支配地位，將谷歌搜索設置為默認的搜索應用程序等搭售行為（包括提供補貼要求設備製造商僅預裝谷歌搜索應用程序）。

不具有市場支配地位的其他互聯網企業可能面臨的反壟斷合規問題

8. 軸輻協議

在中國反壟斷執法歷史上，“軸輻共謀”或“軸輻協議”並非一個全新的概念，一般是指處於中心的企業（類比於車輪上的“軸”）組織或協助下游眾多企業（類似於車輪上的“輻”）之間達成共謀。國家發改委曾對汽車行業的多起軸輻共謀案件進行過調查，如汽車廠商在下游存在競爭關係的眾多經銷商之間協調價格，幫助經銷商之間統一價格。此次徵求意見稿的意義在於，反壟斷執法機構首次在正式文件中指出軸輻協議可能構成橫向壟斷協議，例如商家藉助與平台企業之間的縱向關係或者平台企業組織、協調商家達成固定價格、分割市場、限制銷量等橫向壟斷協議。軸輻協議對平台企業的風險在於，如果平台企業參與到平台內經營者的共謀行為中（如組織、協調甚至只是傳遞敏感信息），其可能因為平台內經營者的共謀行為受到處罰。這一規定與2020年初發布的《反壟斷法》修訂草案相吻合，即經營者不得組織或協助其他經營者達成壟斷協議。

9. 最惠國待遇條款

徵求意見稿中首次提出，在平台經濟領域的最惠國待遇條款可能構成縱向壟斷協議。典型的最惠國待遇條款如規定商家在自己平台上銷售產品的價格不能高於在另一平台銷售價格，或者商家提供給平台的交易條件（如上架時間、支付期限等）要比其提供給另一平台的條件更優惠。根據我們對徵求意見稿的理解，與維持轉售價格這一《反壟斷法》明確禁止的縱向壟斷協議行為不同的是，最惠國待遇條款並不當然構成縱向壟斷協議，而是需要由市場監管總局根據個案並基於是否排除、限制市場競爭的原則進行認定，其中徵求意見稿中列舉的需要綜合考量的因素包括：經營者簽訂該條款的商業動機、對市場的控制能力以及實施該條款對市場競爭、消費者利益和創新的影響等。

值得注意的是，國外主要司法轄區如歐盟曾處罰過實施最惠國待遇條款的平台企業，如亞馬遜在2016年因與電子書出版商簽訂最惠國待遇條款被調查[6]，並最終對歐盟委員會作出取消最惠國待遇條款的承諾；多家線上旅行代理商（online travel agents）也曾因該等條款在歐盟及亞洲多個國家被調查和處罰；歐盟還為此出台過專門的指南。

互聯網企業兼併收購時應注意的反壟斷合規問題

10. 明確VIE架構及未達申報標準的交易也屬於監管範圍

由於VIE架構合法性的不確定性，互聯網企業長期以來對於涉及VIE架構的交易如果進行申報是否能得到受理存疑，歷史上有一些交易沒有進行過經營者集中申報。但市場監管總局反壟斷局今年已經正式受理並審查通過了一起涉及VIE架構的交易（方達文章：首例涉VIE架構的經營者集中申報獲立案）。

徵求意見稿首次明確，涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍。對於平台經濟領域的企業而言，該規定下的一個風險可能是，就過往已經完成的涉及VIE架構的交易如何處理?比如是否會被處罰，是否需要向反壟斷局補交申報，我們預期執法機關將通過其執法實踐對這些問題予以明確。

此外，徵求意見稿也重申了雖未達到申報標準（營業額標準）但具有或可能具有排除、限制競爭效果的交易仍然可能被執法機構調查的情形，例如：

·被投資或收購一方為初創企業或新興平台因而在上一年度未產生營業額或營業額很低；

·交易方因採取免費或低價模式導致營業額較低；

·相關市場集中度高，競爭對手少等。

基於上述規定，未來在平台經濟領域的兼併收購行為將會受到反壟斷執法機構更加嚴格的監管，包括一些大型互聯網平台實施的旨在“扼殺創新”的收購新進入市場競爭者的策略可能也會更多地受到反壟斷監管機構的干預。若這一制度在指南最終稿得以確認，類似於國外Facebook收購Whatsapp案的交易在將來可能需要進行經營者集中申報。由於Whatsapp為免費手機通信程序，Facebook收購Whatsapp案時Whatsapp的營業額不達到歐盟反壟斷申報的標準而無需申報。然而，歐盟仍然認為該交易可能對市場競爭造成影響，對該交易啓動了調查。

總體而言，徵求意見稿在遵循《反壟斷法》基本原則和分析框架的基礎上，基於平台經濟領域的特點對多個在該領域問題反壟斷風險可能比較突出的商業行為或操作進行了解釋和風險提示，體現出國家反壟斷執法機構對國內當前平台經濟發展過程中出現的問題的態度及對該領域加強反壟斷監管的決心。

作為徵求意見稿的初稿，其中的許多規定不僅在法律與經濟學領域存在爭議，其中可能還存在一些有待進一步明確的問題。例如，關於協同行為（如算法共謀），徵求意見稿規定可以根據“邏輯一致的間接證據”認定經營者對相關信息的知悉狀況，從而判定經營者之間是否存在協同行為。這一標準具有一定的模糊性，且似乎已突破了《反壟斷法》及相關規章對於協同行為仍需以進行過意思聯絡為前提的條件。再如，關於不界定相關市場也可以直接認定具有市場支配地位這一原則可能需要有更為具體的標準，否則可能容易導致這一標準的濫用。我們期待該指南的終稿能夠將這些問題予以澄清及細化。