“二選一”屢禁不絕：競爭還是壟斷，這是一個問題_風聞

　　作者 | 南風窗資深主筆 榮智慧

　　2020年，中國商經法領域有一件大事不可不注意：頒佈12年後，《反壟斷法》大修。

　　11月，螞蟻金服被要求暫停上市，一份關於平台反壟斷的指導意見文件緊接着出台。之後，27家互聯網巨頭被約談。兩天之內，中國十大互聯網公司市值蒸發了2萬多億。

　　一時間，熱議驟起。一方面，是“市場支配地位”如何認定再度引發關注；另一方面，長期以來廣受詬病的“大數據殺熟”“搭售”以及“二選一”問題，也重新浮出水面。

　　可以説，這兩個方面相關現象的分析和界定，法學界也存在着爭鳴。不過，爭鳴的背後，目的總是相同的——良性、公平、有序的競爭，需要一個更加開放和健康的環境。

　　01

　　遭遇“二選一”

　　從事服裝業的李先生，最近正為互聯網電商平台唯品會要求他“二選一”而煩惱。

　　首先，受到疫情的打擊，他的服裝“少賣了兩個月”，相當於少了3到4萬件的出貨量。接着，唯品會要求他必須撤下在其他電商平台投放的商品，也令他發愁。

　　對於一家服裝生產廠來説，“至少要鋪7~8個互聯網電商平台”，銷售的渠道，當然是多多益善。

　　而且，由於不同的平台對商品的要求不同，生產商也必須“看菜下飯”。比如A平台看重“款式新穎”，那麼就供應當季新款；B平台尤喜“便宜”，那麼就提供“物美價廉”貨品；C平台主打“多樣”，那麼品類就非多樣化不可。因此，生產商不僅要在原料上加以區別，也特別要在人力投入上加以區分，利用不同的團隊經營不同平台，達到專品專人的高效率目標。

　　但是，當唯品會要求李先生“二選一”後，李先生不僅面臨少一個平台就多了原料庫存、少了出貨量的困擾，也面臨着裁員的苦惱——專門運營某平台的團隊，自然也沒活幹了。

　　李先生説，“幹我們這一行，最怕的就是庫存。”因為面料的更新替換性極強，今年的面料積壓了，明年就更難以出手。關鍵是，壓貨就意味着“壓錢”，不能回款，也就沒法購買明年所需的面料，最終造成惡性循環。

　　“我也理解每個平台都是有競爭的”，李先生表示，“有些平台一直都有‘最低要求’的，比如説給它的貨，不能跟給別家的貨一樣”，他都能理解。然而，“二選一”的苛刻條件不易滿足，而對於一家普通的服裝生產商來説，亦沒有足夠的力量與電商巨頭抗衡。他只能選擇“忠實”於大平台，默默把另外一家電商平台愛庫存上的商品下架，並承受一部分虧損。

　　李先生推測大平台“二選一”的動機，似乎有獨佔市場支配地位的嫌疑。他説，至少從整個服裝業的角度來看，今年的業績下滑不少，屬於不太好的“年成”，巨頭開出苛刻的條件，也有可能是趁機加大自己的優勢，令小平台無“還手之力”。

　　如今國外疫情再起，市場信心不佳，上下游的企業均已不再“補單”，李先生坦言已經在12月底準備給工人放假。“最盼望的事情？”李先生毫不猶豫地説：“當然是清庫存。”

　　02

　　法條爭鳴

　　對於李先生所提到的“二選一”，不只一部法律法規有所規定。

　　從近年的電子商務關係來看，電商平台有兩層交易關係，一個是其直接交易，即直營，直接與消費者交易；另一個是經營平台，與平台上的商户進行交易，由商户與消費者交易。消費者到電商平台進行消費一般是沒有限制的，但商户入駐電商平台，電商平台通常會提出一些限制條件，而類似於“二選一”的限制條件可能不僅限制了商户的權利，也間接限制了消費者的選擇權。

　　最新頒佈的《平台經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》通過重點考慮平台經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，以及平台經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，來分析是否構成限定交易。

　　來源：國家市場監督管理總局

　　在此之前，《反壟斷法》、《電子商務法》和《反不當競爭法》的法條均涉及了該領域。

　　不論是司法機關還是行政執法機關，在實際適用這些法條時都會遇到兩個挑戰：一個是如何對電商平台作出明確定位，對其經營自主權是否要作出特殊限制。比如市場份額到底有多大，這是根據《反壟斷法》界定經營者是否具有市場支配地位的關鍵因素。可是，互聯網相關市場及主體的市場支配地位的認定比較複雜，這與行業特性相關，對他們的支配地位的認定，需要大量的數據及行業分析作為支撐。

　　另一個挑戰是對“不合理”手段的認定，該法條給了司法機關和行政執法機關很大的自由裁量空間，司法機關和行政執法機關在審理或查處案件時，需要結合大量的證據、分析，才能作出合理的判斷。

　　在實際執法中，行政執法機關往往首先考慮適用《反不正當競爭法》規制“二選一”行為，這樣就無需按照《反壟斷法》和《電子商務法》的規定來證明市場支配地位及行為的合理性，且行政執法機關的辦案經驗和可參考案例還更豐富。但是，新《反不正當競爭法》對於“二選一”行為的規制也有侷限性——只限於規制通過“技術手段”實施的不正當競爭行為。

　　值得注意的是，不少法律界專家亦公開發聲，表示“二選一”行為在一定情況下具有合理性，有助於提高“二選一”實施平台的經營效率，降低經營成本，提高品牌忠誠度。當然，“二選一”對市場競爭的危害也是顯而易見的，其可能導致並加劇數據壟斷風險，從根本上顛覆市場競爭秩序和態勢。

　　03

　　終極難題

　　在互聯網領域，有關競爭與壟斷的爭議從未中斷：“騰訊大戰360”要求用户在QQ和360管家之間“二選一”；阿里、京東、李寧易購等電商平台在618、雙11大戰中要求商家站隊；美團外賣在多個城市要求入駐商家“非此即彼”……近年來，電商領域的大小博弈也已經愈演愈烈。

　　最近鬧得最為沸沸揚揚的“二選一”事件當屬愛庫存和唯品會的戰爭。今年9月，愛庫存表示針對唯品會強迫商家“二選一”的不正當競爭行為向國家市場監督管理總局等四家機構提交實名舉報。

　　愛庫存稱唯品會強迫商家二選一

　　根據愛庫存的舉報信內容，從2020年8月4日起，愛庫存不斷接到上百家商家的反饋：唯品會要求商家不得與愛庫存繼續合作，強迫商家“二選一”，並對商家商品進行日常巡檢，一經發現在愛庫存上繼續有售，唯品會即對商家進行通告，甚至直接下線在唯品會上的所有在售商品，以示懲戒。

　　唯品會迄今未有公開的回應。

　　適逢11月10日發佈的《關於平台經濟領域的反壟斷指南(徵求意見稿)》和10月20日發佈的《網絡交易監督管理辦法（徵求意見稿）》都在公示徵求意見階段，兩部文件都明確反對“二選一”現象，而唯品會和愛庫存的爭端依然持續。

　　據愛庫存表示，相關條例出台後，二選一併未停止，截至目前已有500個品牌受到“二選一”的影響而下架，其中包含了150個服裝品牌。

　　對互聯網巨頭而言，“超級平台”的名號喜中摻憂，海量的用户、龐大的數據、突出的競爭優勢，在為其匯聚金錢的同時，也讓其常常陷入“壟斷”的非議之中。

　　對後入場者來説，因為已經在市場爭中失去先機，在遊戲規則上就需要步步“跟隨”。如果想重新分配“蛋糕”，勢必會遇到來自先入場者的狙擊和阻斷，難免處處被動。

　　也可以説，大小商家的博弈，亦是所有行業都面臨的“終極”難題。

　　如何定性重塑電商領域的競爭規則，保護消費者權益，優化網絡營商環境，促進電商產業的健康有序發展？這才是所有從業者關心的根本問題，也是所有消費者關心的根本問題。

　　據中國應用法學研究所“電子商務中‘二選一’的性質與法律適用問題”的課題研究報告，要適當明確那些存在明顯相對優勢地位的互聯網企業濫用其優勢地位對交易相對方實施差別待遇，且沒有正當理由、違背誠信原則和公認的商業道德的違法性，這對於維護良好的互聯網市場競爭秩序，具有積極意義。