跨境投資實務 | 國內企業IPO境外實體法律盡調——如何操作？_風聞

走出去智庫觀察

近年來，隨着我國企業“走出去”步伐加快，中企在海外投資的子公司和分公司不斷增加。而根據《證券法》等法規，走出去企業在境內IPO等投融資活動中，需要對海外相關投資和經營做法律盡職調查，並由境外律師出具法律意見書。

走出去智庫(CGGT)特約法律專家、中資企業投資歐洲的法律專家、大成Dentons盧森堡分所合夥人章少輝指出，境內法律意見書中需要包含境外實體的相關事實信息的確認，但美歐法律實務中的法律意見書通常僅限於對交易和主體的法律事項的分析和確認，一般不對事實進行確認，因此涉及海外項目的法律意見書，一般都以法律盡職調查報告的形式滿足相關****要求。

今天，走出去智庫（CGGT）刊發章少輝律師關於境外法律盡調的分析文章，供關注跨境投資實務管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、法律意見書和法律盡職調查報告的區別，是前者必須對法律（和事實）進行審查、**調研，然後根據所在國的法律，進行合法性和有效性的確認。

**2、**法律備忘錄其實是糅合了法律意見書和法律盡職調查報告，採用法律盡職調查的方法和步驟，進而以類似法律意見書的形式，來出具報告和提供法律意見，對法律和事實內容進行確認。

**3、**由於境外法律盡調和境外法律意見書項目一般都涉及幾個，十幾個甚至幾十個國家和司法區域，因此不可避免地產生報價和成本控制，多法域的協調工作和語言，文本和翻譯問題。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/章少輝博士**

大成Dentons盧森堡分所合夥人

謹以此文，

獻給我無限哀思的母親！

近十幾年來，在“走出去政策”的背景下，通過新設公司，參股，收併購、合資，聯營，合作等不同方式，許多國內企業都控有不少境外子公司、分公司或者合作伙伴。當這些企業在國內籌備上市（IPO）或者上市之後進行資本運作的過程中，需要根據法律法規和監管要求對境內母公司進行法律盡職調查。除此之外，境外關聯公司也通常會不同程度上被納入法律盡職調查的範圍。這就需要境外律師參照境內的監管要求，根據所在國的法律法規，對境外子公司、分公司或者合作伙伴（下稱“境外實體”）進行法律盡職調查（下稱“境外法律盡調”），出具法律意見書（下稱“境外法律意見書”）。

實踐證明，境外法律盡調和境外法律意見書在名稱上看起來沒有什麼差別。但是，在具體操作當中，存在不少法律層面的暗礁和實踐層面的困難。筆者作為歐盟的執業律師，經常協助國內同行處理此類項目，在此與各位讀者分享一些粗淺的經驗和解決辦法，以期有所啓發和幫助。

1.法律層面的暗礁

1.1“法律意見書” 不等於“Legal Opinion”

在國內，根據《中華人民共和國證券法》等法律法規的要求，擬進行IPO的公司和已上市公司（以下簡稱**“發行人”）增發股份、配股，以及已上市公司發行可轉換公司債券等，境內法律意見書和律師工作報告是發行人向中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”**）申請公開發行證券的必備文件。

境內法律意見書中需要包含境外實體的相關信息，包括：

1) 境外實體基本信息，是否依法成立、有效存續，2) 其股東基本信息，控股比例，出資是否符合當地法律，

3) 歷次股本演變信息，是否合法有效，

4) 是否存在股份質押及其合法性，

5) 境外公司的經營活動是否合法有效，

6) 境外公司的主要財產信息（包括土地使用權、知識產權等無形資產），

7) 重大債權債務，

8) 重大資產變化，

9) 税務合規，

10) 環境保護和產品質量、技術等標準，11) 訴訟、仲裁或行政處罰，

12) 內部職工股信息（如有），是否合法有效，

13) 一般性合規狀況確認，是否存在責任事故，是否存在政治風險，封鎖和制裁風險，

14) 以及其他可能需要確認的法律或者事實問題。

目前，在國內的法律實踐當中，針對上述法律或者事實問題進行確認的律師報告，通稱為“法律意見書”。國內的律師在聯繫海外律師同行尋求協助的文件裏面，此類法律意見書英文也通常都翻譯為“Legal Opinion”。事實上，國內律師和海外律師同行對兩者的理解，存在很大的差別。  

· 美歐法律實務裏面的“Legal Opinion”

“Legal Opinion”（法律意見書）的實踐來源於二戰後經濟迅速發展，州際和國際交易數量日增的美國和歐洲。1987年國際律師協會的銀行法委員會主持編寫了《法律意見書報告》，開始對法律意見書進行規範化指導。[1]

法律意見書在國際交易實踐當中的作用主要有如下幾個方面：

o 作為交割先決條件的法律意見書：在這種情況下，法律意見書的作用在於對交易的法律風險進行評估。法律意見書的收件人希望得到律師的專業意見和結論，作為自己決定是否推進交易交割的前提和假設是否正確的依據。此類的法律意見書，實質上是投資者對風險的評估和管控，同時也是職業責任的分攤。

o 大型國際交易的法律意見書：在這種情況下，需要法律意見書的理由是，投資商和法律顧問在進行涉外交易的時候，往往因為不懂交易涉及的外國法律，而要求當地律師出具一份對交易的合法性進行評估的書面意見書。

o 作為第三方意見的法律意見書：這種情況來源於美國投資者一般都要求合同另一方的律師出具一份意見書，確認合同當中對方的陳述和擔保條款合法有效。因此成為“第三方意見”。[2]

美歐法律實務裏面法律意見書的核心內容，包括1）目標主體和相關交易文件的列舉和事實調研，2）法律意見書的主文部分，對目標主體的公司法地位，公司權力能力和行為能力，合法執行和交付，不違反公司章程，備忘錄等組件文件，補救措施，法院管轄選擇，判決的執行力，無國家主權豁免，以及債權的等級，根據本國法律進行確認，3）假設，限制和保留，以及4）法律意見書的信賴方限制。[3]

· 問題所在

值得特別注意的是，美歐法律實務裏面的法律意見書，通常僅限於對交易和主體的法律事項的分析和確認，一般不對事實進行確認。實踐裏面，很多歐美國際律所，一概拒絕任何要求對事實進行確認的法律意見書請求。

而境內法律意見書中需要包含境外實體的相關事實信息的確認，恰恰撞到這個槍口。上面列舉的14項需要確認的事項裏面，幾乎每一項都包含有對事實的描述和確認。

因此，在實踐裏面，出具這樣的法律意見書請求，基本上都是被歐美國際律所拒絕。

· 解決方案

根據筆者的經驗，凡是涉及境內法律意見書的項目，如果要嚴格按照上面列舉的14項的內容確認，解決方案有兩個，其一，將事實確認儘量剔除，限制在最少，然後通過法律文件和公司管理層的書面確認來作為出具有限的事實意見書的依據。請注意，儘管如此，還是有不少國際律所拒絕出具此類法律意見書。其二，放棄法律意見書（“Legal Opinion”）的形式要求，改為法律盡職調查報告的形式。

1.2國內所謂的“法律意見書”，往往是法律盡職調查報告

根據最近10年來的實踐表明，國內需要出具海外法律意見書的項目，基本上都是國內企業籌備上市（IPO）或者上市之後進行資本運作的項目。

這些項目當中，除了必須對境內母公司進行法律盡職調查，境外關聯公司也通常會不同程度上被納入法律盡職調查的範圍，需要出具法律意見書。

這些項目當中所謂的“法律意見書”，其實是法律盡職調查報告。英文一般成為“Legal Due Diligence Report”或者“Legal Due Diligence Memorandum” ，而不是“Legal Opinion”。

法律意見書和法律盡職調查報告的區別，是前者必須對法律（和事實）進行審查、調研，然後根據所在國的法律，進行合法性和有效性的確認。就像醫療診斷書一樣，律師相對客户和交易承擔任何錯誤判斷的專業責任。由於交易數額一般巨大，律師的責任也相應巨大。因此，作為律師，在簽署任何法律意見書之前，都是字斟句酌，連一個逗號都不輕易放過。而每個律所，都對法律意見書出具設定嚴格的內審程序，同時認購相應的責任保險。

相比之下，法律盡職調查報告只是對目標公司進行審查和調研，然後實事求是的把發現的問題一一列舉，必要情況下加上根據當地法律規定的潛在風險提醒，提出解決方案。而一般不對事實和法律進行確認。因此，律師的責任也相應比較輕。無論國際律所還是本地律所，都接受此類項目。

實踐上，上述項目所要求的“法律意見書”，一般都可以以法律盡職調查報告的形式滿足客户和證監會的要求。

但是，也出現過客户和證監會一點要求嚴格按照上面列舉的14項的法律和事實內容確認的“法律意見書”。在這種情況下，我們在實踐裏面開發處一種新的混合形式，叫“Legal Memorandum”（“法律備忘錄”）。

法律備忘錄其實是糅合了法律意見書和法律盡職調查報告，採用法律盡職調查的方法和步驟，進而以類似法律意見書的形式，來出具報告和提供法律意見，對法律和事實內容進行確認。

當然，這種形式的文書，必須運用一些假設和保留條款，對律師的責任進行必要的限制，避免被定性為美歐法律實務裏面的“Legal Opinion”。[4]

1.3**“法律備忘錄”的內容要點**

由於法律備忘錄其實是糅合了法律意見書和法律盡職調查報告，採用法律盡職調查的方法和步驟，進而以類似法律意見書的形式，來出具報告和提供法律意見，對法律和事實內容進行確認，因此，在前言，調查結果和確認信息，範圍、來源、保留、假定、限制及信賴，定義和附錄等各方面，都需要精確的界定。[5]

1) 前言INTRODUCTION

前言雖然不是主文，卻包含不少非常關鍵的內容，比如客户主體，目標公司和出具報告的律所公司主體的確定，以及項目背景的點明。

前言可以澄清報告截至時點，信息來源，是否後續更新任何變動。此外，前言可以對文件的真實性，簽名真實性和約束力進行假定。最後，前言還可以綱舉目張地説明一下報告的內容和問題查詢地聯繫方式。

2) 調查結果和確認信息FINDINGS AND CONFIRMATIONS

報告的主文是調查結果和確認信息部分，這部分核心內容列出了律師團隊法律審查涵蓋每個領域中確定的主要調查結果、確認信息以及重大問題。

報告一般以表格的形式出具，對每一個問題進行編號，對應於工作範圍文檔中的編號，以便客户和國內律師團隊對照閲讀。

報告的實質內容包括三個方面：調查結果，確認信息和律師建議。

調查結果是盡調律師團隊審閲目標公司的數據庫或者客户提供的卷宗之後，對目標公司的法律合規狀況的客觀彙報。這一部分就是對事實的確認部分，只有採用這種形式，才能夠滿足歐美國際律所拒絕對事實進行確認的要求。

確認信息部分，就是歐美法律實務裏面的法律意見書當中對交易和主體的法律事項的分析和確認。

舉個例子，下面是某項目裏面關於公司基本信息的內容：

“本公司是依英格蘭和威爾士法律，在英格蘭設立的，合法且有效存續的有限責任公司。註冊地址為：英國， Hollies Park Road，Cannock，Staffordshire，WS11 1DB。

如附錄4顯示，我們已於2020年3月4日進行了破產查詢。這些查詢並沒有顯示有任何關於公司的任何強制性清盤呈請或命令，行政法院的申請或命令或意圖任命的通知或庭外任命管理人的通知。

公司無需獲得英國的任何政府機構批准即可在公司登記處（Companies House）註冊。公司註冊號為：XXX。

股東名冊顯示，目前由德國公司XXX持有公司XXX股，每股面值為1.00英鎊的普通股，該德國公司地址為：德國，D-6342，Haiger。是公司的唯一股東。我們沒有發現任何可暗示股份所有權有任何無效的跡象。”

有時候報告裏面還包括律師建議，只要是針對發現存在問題之後，律師提出的解決辦法。

例如：

“根據2000年1月31日的股東大會公證文書， GmbH作為股東，在股東大會決議作出後，將立即繳付增加的票面數額。根據強制性要求，目標公司需要提供一份根據有限責任公司法第10章第3段規定的銀行聲明，以確認：

(i) 增資款的票面金額已悉數繳清，和

(ii) 執行董事可自由支配已繳款項。

我們發現一份從奧地利公司登記法院提取的日期為2000年1月31日的銀行確認函，但該函並未特別確認增資款的繳付，僅僅陳述了目標公司的銀行賬户顯示有245,645.08歐元的進賬，並可由目標公司執行董事自由支配。銀行聲明的措辭並不足以確認245,645.08歐元為增資款的繳付。

由於缺少根據有限責任公司法第10章第3段規定為強制性要求的銀行確認函，我們無法確認增資款是否被相應繳付。

建議：因此，關於確認目標公司註冊資本已被繳清，不存在部分或者全部退還給股東的陳述和保證是必不可少的。”

上面列舉的只是調查結果和確認信息的部分內容，其完整內容可以包括上面列舉的“境內法律意見書中需要包含境外實體的相關信息”的所有14項內容。

3) 範圍、來源、保留、假定、限制及信賴SCOPE, SOURCES, QUALIFICATIONS, ASSUMPTIONS, LIMITATIONS AND RELIANCE 

· 範圍SCOPE

範圍部分需要釐清約定的工作範圍和超出範圍的事項列舉。

約定的工作範圍部分，需要澄清報告的商業中性態度，標的國家法律，目標公司的資產範圍，以及具體涉及的盡調法律領域，比如公司法，普通合同法/重大合同，訴訟，及合規事項，等等。

超出範圍的事項，主要是明示列舉未審查事項或領域有關的任何文件或信息。比如：轉讓定價；保險法；會計法/帳目和精算信息；勞動法；税法；融資事項；政策和/或政治；公司或與公司簽訂協議的第三方使用的一般性條款的有效性和可執行性；反腐敗；除以下列出的內容外，公司是否遵守對其適用的數據隱私法規，隱私和電子通信指令，以及已實施、或據以制定、修訂、替代、重新制定或合併其中任何一項的任何法律和/或法規（包括歐盟條例（EU）2016/679（統稱GDPR））；制裁；賄賂、欺詐、洗錢和腐敗問題，等等。

· 來源SOURCES

信息來源部分，目的是澄清律師已審閲並據之出具報告的文件和信息。比如：

(a) 僅限於定義的文件；

(b) 對律師的書面法律問答的答覆；以及

(c) 附錄所列的公開官網的搜索；

· 保留QUALIFICATIONS

保留條款是歐美法律意見書裏面的必不可少的內容，而且數量巨大，往往事無鉅細，都有所保留。因此給人喧賓奪主的印象。

保留條款的內容，主要涉及：報告出具專有的目的和背景，報告的方法論，完整性和準確度的基礎，信息來源的限制，標的國家的公開官網信息的更新保留，各國某些強制性法律規定可能的影響，法院解釋和執行方面的例外，等等。

· 假定ASSUMPTIONS

假定條款是歐美法律意見書裏面為了出具法律意見書所作的一系列假設前提條件。內容涵蓋目標公司和/或業務的情勢沒有發生變化，文件的簽署人被授權，文件上的所有簽字、蓋章、日期以及任何印花税或標誌的真實性，目標公司董事在促使公司簽署每份文件時，給予誠信原則從事，檢閲的所有公司記錄，名冊和其他文件是真實、完整、最新和準確的、無論有意或無意、沒有任何重大文件保留，並且文件中包含的所有條件（先決或後續）均已滿足，以及客户和/或公司及其管理層，顧問就所有事實（通過書面方式和口頭方式）提供給律師的所有信息的完整性、準確性和正確性，等等。

· 限制及信賴LIMITATIONS AND RELIANCE

限制及信賴條款目的是對律師因出具報告、或與本報告相關的，或讀者對報告的依賴而產生的任何法律理由所承擔的責任限制。

4) 定義DEFINITIONS

報告的最後是相關術語的定義，也是一個非常重要的部分，必須細緻周密地界定。

5) 附錄SCHEDULES

報告地附錄一般包括三個文件：盡調文件列表（Documents request list），審閲文件列表（Reviewed documents list）和問答列表（Q&A）。都是日後發生責任問題地重要證據。  

2.實踐層面的困難

除了法律層面的暗礁， 境外法律盡調和境外法律意見書項目還存在不少實踐層面的困難。

由於境外法律盡調和境外法律意見書項目一般都涉及幾個，十幾個甚至幾十個國家和司法區域，因此不可避免地產生報價和成本控制，多法域的協調工作和語言，文本和翻譯問題。

2.1報價和成本控制

歐美地法律盡調和境外法律意見書項目都是技術性比較高、工作量巨大、律師責任很高的項目，因此報價一般都比較高。

此類項目在成本控制方面，主要有如下經驗總結：首先，有必要根據項目的大小和重要性，確定詢價歐美律所的層次。Legal 500 和Chambers都有對國際所和各國的本地所進行分類排名。輕而易舉可以鎖定合適的律所層次。其次，有必要非常精準地給出盡調的範圍，精準鎖定盡調範圍既包括具體的法律部門，也包括涉及的國家和司法區域，儘量排除不必要的範圍，從而降低成本。

曾經有一個涉及15個國家的項目，第一輪報價超過30萬歐元。經過與證監會的溝通，最後只對兩個擁有生產基地國家進行盡調，費用降低到4萬多歐元。

此外，在向各地律所詢價的時候，除了非常精準地給出盡調的範圍，還可以附帶給各地律師一個盡調報告的模板，使各地律師對自身的工作產出的要求比較明確可預見，對精準報價很有幫助。

最後，報價是否含税、辦公費、其他雜費，都有必要仔細問清楚，避免意外。

2.2****多法域的協調工作

多法域境外法律盡調和境外法律意見書項目的協調工作是一個不可忽視的環節。工作瑣碎，細節很多，對各國的法律理解的要求很高，完全有必要給予專門的預算。

此類項目的協調工作要點有三：一是負責協調的律師必須有經驗，熟悉幾種語言，甚至掌握各國的法律基本知識。二是溝通機制要快捷高效。最好統一由一個窗口來對接國內和境外各國的律師團隊。避免多頭溝通的混戰局面。三是必須定期舉行所有團隊都參加的電話會議，互通有無，答疑解惑，統一步驟和目標。

在多法域的協調工作中，在各國都有一起作戰經驗的國際所無疑擁有其他本地所不可比擬的優勢。此外，律師團隊是否有相關的經驗也是很關鍵的因素。

2.3****語言，文本和翻譯

多法域境外法律盡調和境外法律意見書項目的語言一般都採用英語作為文書語言，同時也是溝通的工作語言。

但是，不同國家的法律，往往是不同的語言，比如法語、德語、意大利語等等。這些不同的法律語言裏面，還有不同的法律術語。因此，在文本的翻譯工作上，也有不少誤區。有時候客户為了減少成本，把境外的英文版法律意見書由國內的一些翻譯機構翻譯，結果是失去很多精確的含義，造成歧義和誤解，耽誤了項目進程。正確的做法，應該由懂得外國法律的華人律師團隊翻譯，確保意思準確。

小結

總結起來，境外法律盡調和境外法律意見書項目，由於中外法律和實務的差別，雖然在表面上看起來沒有什麼不同，但是在具體操作當中，存在不少法律層面的暗礁和實踐層面的困難。有必要很好的選擇境外律師團隊，辨別誤區，精準報價，高效溝通，力求既能夠達到目的，又很好控制成本，為企業國內籌備上市（IPO）或者上市之後進行資本運作，保證法律安全性。

（作者特別感謝大成Dentons盧森堡辦公室張一凡女士對本文前期準備工作的協助）

參考資料：

1. 參見：Michael Gruson et al., Legal Opinions in International Transactions, 4th ed., Kluwer Law International, 2003, page 4.

2. 同上，第9-12頁。

3. 同上，第41-229頁。

4. Steven L. Schwarcz, “The Limit of Lawyering : Legal Opinions in Structure Finance”, in Texas Law Review, Vol. 84, N° 1, Nov. 2005.

5. Luc Frieden, « La Legal Opinion dans les transactions internationales et en droit luxembourgeois », inDroit bancaire et financier (ALJB), Vol. 18, 1994, pp. 785-801.