反壟斷觀察 | 中央強化反壟斷，背後原因分析_風聞

走出去智庫觀察

12月14日，國家市場監管總局通告稱，根據《反壟斷法》規定，對阿里巴巴收購銀泰商業股權、閲文集團收購新麗傳媒股權、豐巢公司收購中郵智遞股權等進行了調查，並分別處以50萬元人民幣罰款的行政處罰。此罰款已是《反壟斷法》相關規定的最高金額。

**走出去智庫（CGGT）觀察到，**近日召開的中共中央政治局會議要求，強化反壟斷和防止資本無序擴張。會議後市場監管總局即對三起收購未依法申報的案件進行查處，反映出國家進一步加強反壟斷監管的信號，以防止企業藉助併購形成壟斷，或通過收購中小企業等方式扼殺潛在競爭對手、阻礙創新。

為何對互聯網企業進行反壟斷監管？今天，走出去智庫（CGGT）刊發天達共和律師事務所合夥人詹凱律師的文章，供關注反壟斷的企業管理者參考**。**

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、反壟斷與危機就是天生一對。美國雖然在1890年就制定了《謝爾曼法》,但直到1929年經濟危機爆發前，美國的反托拉斯法很少得到實施。

2、反壟斷法對科技巨頭的作用優於傳統的政策工具，特別是分拆對科技巨頭的殺傷力尤其大。

3、對某些前期涉及勞動者、消費者權益、同時又對國民經濟沒有直接影響，總體科技含量較低、可替代性比較強的互聯網平台，非常容易成為市場監管總局祭旗的目標。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/詹凱律師

天達共和律師事務所合夥人

01、中央對科技巨頭祭出反壟斷法

11日，中共中央政治局召開會議，分析研究了2021年經濟工作。會議要求，強化反壟斷和防止資本無序擴張。

千萬別小看這14個字，國內的反壟斷法學界為這14個字足足等了20多年。這是中央政治局第一次在年度施政層面祭出反壟斷大旗，對未來中國法治建設乃至社會走向都有着深遠的意義。

人民日報之後發表的社論，“別隻惦記着幾捆白菜！12天內中央兩提發壟斷，釋放什麼信號？”互聯網巨頭紛紛做出如下表示：

在此之前，11月份，市場監督管理總局公佈了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》公開徵求意見稿，阿里巴巴當天大跌逾8%，總市值一夜之間蒸發約643億美元（約合人民幣4253億元）；京東跌逾5%，市值蒸發73.56億美元（約合人民幣488億元）；拼多多跌逾2%，市值蒸發36.18億美元（約合人民幣238.66億元）。

以上足可見反壟斷的“尚方寶劍”對科技巨頭的巨大震懾力。

然而，為何中央在全球疫情肆虐，經濟和就業困難的特殊時期“磨刀霍霍”向這些控制國民經濟的巨頭呢？是不是像一些自媒體和水軍所宣稱的養肥了羊準備宰殺呢？還有更直接的問題，阿里、騰訊、拼多多、滴滴等科技企業誰將首先受到反壟斷調查呢？

要回答這些問題，必須對反壟斷法、歷史及其背後的邏輯有所瞭解，這不能不從大洋彼岸的美國開始説起。

02、經濟危機與反壟斷法

遇到經濟危機不外乎兩種處理方法，其一為內卷，經濟危機往往是割羊毛的好機會，危機可以交由國內的老百姓承擔。其二，最好的辦法就是對外轉嫁，這個需要境外接盤俠，比如2008年，美國成功甩鍋中國，這也得益於美國當時一超獨霸的國際霸權支撐。

但凡經濟發展到一定程度，各資源都隨着市場經濟規律集中在少部分人手中，特別是生產資料。這種馬太效應的趨勢往往會變成統治者面臨的一個突出問題。如何降低和削弱這些壟斷階級對生產資料的獨佔，讓廣大人民羣眾不至於過於內卷而失去生計，以及應對政府過度擴張帶來的財政危機都是能讓歷代帝王撓破頭。

在我國漫漫的歷史長河中，自始至終沒有一個行之有效的途徑來解決這個問題，封建王朝末期導致農民起義的往往是土地兼併和豪強欺壓鄉里，最終導致了王朝更替。大家混戰一片，人口減少，全國土地終於洗牌重來。

比如最慘的莫過於崇禎，李自成打到北京前，他問大臣們借錢打仗，結果到處吃閉門羹。但李自成攻下京城後，對前朝遺老一頓拷打，榨出7000萬兩白銀，足足是明朝兩年的財政收入。

其後沒幾百年，剛打完第一次世界大戰，大發一筆戰爭財的暴發户美國也同樣面臨相同的問題。20世紀初的美國聯邦政府還遠沒有今天那麼強勢，國家的主要財富散落在各個壟斷托拉斯組織手中，著名的有鋼鐵大王卡內基、石油大王洛克菲勒、鐵路大亨範德比爾特，反正你想的到能賺錢的都有一批人佔山為王了。以至於政府和百姓對他們束手無策。

説來很有意思的是，關於反壟斷法的目的，直到今天，美國人一直語焉不詳，又有多個學派來混淆視聽，有些學派説是保護消費者；有些學派則認為在於保護市場有效機制。我個人認為，美國特色的反壟斷法還是在於打破生產資料過度集中，防止個別強勢行業的壟斷者威脅到整個國家。

反壟斷與危機就是天生一對。美國雖然在1890年就制定了《謝爾曼法》，但直到1929年經濟危機爆發前，美國的反托拉斯法很少得到實施。1938年，羅斯福總統任命瑟曼·阿諾德為司法部反托拉斯局局長，反托拉斯法實施才重新受到重視。這一時期提起的許多反托拉斯訴訟案件表明了美國政府開始加強反壟斷政策。

幾十年間，優勢行業潮起潮落，鋼鐵、石油、銀行都曾經顯赫一時，但是反壟斷法對它們的關照卻從未離開。而今，新的壟斷企業，谷歌，臉書，亞馬遜，Uber又再次成為反壟斷槍口上的焦點。首先，他們足夠大， 美國證券市場市值前五已經都被科技公司所佔據。其次，他們足夠壟斷，互聯網的競爭的天性總是讓唯一的一家企業獨大。再則，他們足夠有威脅，如今的科技巨頭不僅僅控制着人們日常的現實供需，還掌握了每個人的數據，這激發起公眾極大的恐懼。最後，這些科技巨頭早已經渡過了早期需要培育和扶持的虧損期，進入了穩定收益和增長的成熟期。隨着其對國民經濟越來越多的滲透和威脅，無論是公眾還是政府收割和分割這些科技巨頭的願望也越來越強烈。

近期，深受疫情困擾的美國也將反壟斷的大刀指向了科技巨頭們。今年7月，國會同時召集谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果四大巨頭CEO進行國會反壟斷聽證。當四位科技巨頭總裁還被問及，是否相信中國政府在從美國企業那裏竊取技術。典型的兩面人扎克伯格還表示，他認為中國政府從美國企業竊取技術是“明確記錄在案的”（well documented）。

2020年10月，特朗普政府的司法部正式對谷歌發起了反壟斷訴訟正式拉開了討伐科技巨頭的序幕。相信我們又將見證一個經濟危機和反壟斷法並駕齊驅的新時代。

而拜登政府上台後，面對內憂外困，尤其是面對日益啃不動的中國，必將對科技巨頭開刀問斬也不失為一個合情合理的選擇。

03、反壟斷時代的呼喚：中國反壟斷的跟進

經過幾十年的發展，中國目前已經成為與美國、歐盟並駕齊驅的世界第三大反壟斷主體，但目前反壟斷執法多停留在行政而非訴訟階段。對真正巨頭我們更傾向於扶持而非壓制。除了做大做強國有企業的需要外，對為數不多的有競爭力的大企業的保護和扶持一直都是衡量地方政府政績的主要指標之一。此外，在行政主導的體制下，在反壟斷的問題上，法院的作用並沒有充分的展現。這對中國反壟斷司法領域的發展無疑是一種遺憾。

讓我們設想下，對阿里，騰訊，支付寶，微信，滴滴，字節跳動、美團等企業，我們該不該祭出反壟斷訴訟的大殺器呢？

一個普遍的規律是，任何一個行業壯大到一定程度都會面臨政府的嚴格調控。遠的不説，比如房地產。而對科技企業的調控也是必然。近期，越來越多的現實例子證明，互聯網企業的調控恐怕已經迫在眉睫。比如目前火熱討論中的外賣員福利問題，滴滴駕駛員的社保問題，攜程欺熟問題，更不用説騰訊的各種捆綁銷售，淘寶和微信之間的相互封殺都暴露出一旦互聯網企業取得壟斷或者優勢地位，其內外政策必然變質。目前的互聯網世界已經變得支離破碎，互聯已經變成巨頭內部的互聯。更不要談科技巨頭對個人數據安全和隱私保護的侵害了。

**1、**科技巨頭很難用傳統政策方式調控

我們最近看到一個被國家整治的行業就是房地產，房地產兩頭控，上游金融機構不給融資，下游地方政府限購就足以冰凍整個行業。

而互聯網企業一旦進入壟斷期，成熟期，簡直就是現金奶牛，不僅不需要借錢，甚至可以借給大家錢。所以靠金融政策無法調整整個行業。其次政策對壟斷的互聯網企業難以發生立竿見影的效果，因為在虛擬經濟下，政府政策缺乏抓手，往往需要税收，勞工政策等實體領域間接調整。

此外，互聯網企業擁有大量的用户信息，在很大程度上對政府和公眾有不對稱的信息優勢。比如，淘寶，抖音可以AI你的需求，難道他們就不能AI政府的政策需求嗎？這是一個非常非常恐怖的問題，比如我知道發改委的人最近的用車軌跡都通往一個郊區的地塊，那是不是可以分析出那裏會有一個重大項目？同理，政府對互聯網企業出台一些政策，是不是也會有一些蛛絲馬跡被算法捕獲呢，我們不得而知，這就是公眾乃至政府面對科技巨頭的黑箱恐懼。

而由於技術壁壘，政府的調查往往無法觸及科技公司的核心，這注定了科技公司都會走向失控。

**2、**反壟斷法將成為調整互聯網巨頭的主要工具

反壟斷法對科技巨頭的作用優於傳統的政策工具，特別是分拆對科技巨頭的殺傷力尤其大。

縱觀反壟斷法的處罰措施，對互聯網公司殺傷最大的就是拆分。拆分將導致互聯網公司數據的不完整性，一個破碎的用户圖像對公眾的威脅遠降低了科技巨頭對國民經濟的控制力。

**3、**完善反壟斷訴訟的賠償機制

建立反壟斷的集體訴訟，加大賠償力度是增加司法對反壟斷問題發揮作用的有效方法。

現實中，壟斷行為侵害的主體廣泛而分散，以消費者為原告的個別訴訟存在原被告能力失衡、訴訟成本高、獲償數額低等問題。傳統“一對一”式的個別訴訟制度難以實現對眾多消費者權益的救濟，更難以震懾壟斷行為實施者。

集體訴訟制度有利於整合原告力量，平衡原告與被告的訴訟能力，兼顧訴訟效率與司法公正。

同時，更大的賠償幅度有利於提升個人和其他企業主體維權的積極性，從而有效的完成司法的閉環。

對互聯網的頭部企業來説現在面臨着一個重要的窗口期，對監管機構來説，在起草完相關文件後往往會尋找一個執法對象小試牛刀，於是一些頂風作案、不收斂、不收手的企業就會成為靶子。因此，對科技巨頭來説在更是早做打算的關鍵時點。根據我長期的政府工作經驗，對某些前期涉及勞動者、消費者權益、同時又對國民經濟沒有直接影響，總體科技含量較低、可替代性比較強的的的互聯網平台，比如快遞美團、餓了嗎；旅遊訂票的攜程、飛豬；出行平台，滴滴等幾類“偽科技巨頭”非常容易成為市場監管總局祭旗的目標。

2020年的疫情讓科技企業風光無限，這往往也意味着行業的已經過了鼎盛之時，提前進行企業的反壟斷的內控體系建設和法律防範工作還是最重要的。特別是在當前全球對數據隱私和科技巨頭壟斷的大趨勢下，各家都應敲響警鐘，早做打算。

來源：國際法務