美國將60箇中國實體列入出口管制“實體清單”，如何應對？_風聞

走出去智庫觀察

當地時間12月18日，美國商務部工業與安全局（BIS）將60箇中國實體列入“實體清單”，原因是該等實體具有違反美國國家安全或外交政策利益的行動。此舉被路透社等媒體視為特朗普對華強硬態度的最新、可能也是最後的動作。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為，此次被列入“實體清單”實體若有與美國或其他國家企業合營的開展與出口管制項目相關業務的企業（如研究開發、市場經營等），則該合營企業的後續經營可能會面臨包括清算在內的一系列風險。建議該等實體儘快仔細審查合營合同，爭取一切有利條件先發制人。否則待合同對方援引合同中的有利條款，“實體清單”實體將處於被動狀態，不利於維護自身權益。

被列入“實體清單”的相關實體如何應對？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明律師團隊關於出口管制“實體清單”的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、向此次加入清單的60個中國實體出口、再出口或轉讓（境內）任何受EAR管制物項的，需經BIS事前許可且不適用許可證例外，無論此次加入清單的60個中國****實體是買方、中間商、最終收貨人或最終用户。

2、其他機構與實體清單企業進行交易或為其提供貨運、物流、港口、保險、融資租賃服務的**，可能會違反美國出口管制規定。**

3、被列入“實體清單”的實體應積極採取補救措施，緩釋、解決被列入**“實體清單”**的原因事項。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝 劉紅梅 ****陳怡菁****馮毓茜

美東時間2020年12月18日，美國商務部工業與安全局（BIS）發佈文件，以“中國的軍民融合政策以及中芯國際與中國軍工實體間存在的密切聯繫”將中芯國際集成電路製造有限公司（Semiconductor Manufacturing International Corporation，“中芯國際”）加入“實體清單”（Entity List）。[1] 

同日，BIS進一步以從事“有悖於美國國家安全和外交利益的活動”為由，將包括中芯國際在內的，來自中國、保加利亞、法國、德國、香港地區、意大利、馬耳他、巴基斯坦、俄羅斯、阿聯酋的77個實體加入“實體清單”，同時對“實體清單”的相關條目進行修訂和移除。[2]

該決定已於12月18日生效，相關公告將於12月22日正式刊登於《聯邦公告》官網。

一、與中國有關的“實體清單”修訂

（一）實體的新增

2020年12月18日，BIS以從事“有悖於美國國家安全和外交利益的活動”為由，將中芯國際及其關聯公司、南京航空航天大學及其關聯公司、大疆創新及多家中國船舶集團有限公司所屬研究所等60箇中國實體（54家中國大陸企業/機構、1家中國香港企業及5名自然人，詳情請見附件一）納入“實體清單”，涉及醫療科技、交通基建、航空、船舶、無人機、電子、通訊及視頻監控等多個領域。

此外，美國商務部長發言人曾在當天的新聞發佈會上表示，此次被列入實體清單的中國企業在“協助中國軍隊提高軍事能力方面發揮着越來越重要的作用”。

**1、**管制理由

美國最終用户審查委員會（ERC）認定60箇中國實體分別涉嫌：

（1）“濫用基因收集、分析或高科技監控技術”，參與“侵犯人權”的活動，違背美國外交政策利益；

（2）獲取、試圖獲取美國原產物項以支持中國人民解放軍的計劃，違反《出口管理條例》第744.11(b)節下的美國國家安全和外交政策利益；

（3）直接參與先進武器和先進武器系統的研發和生產，以支持中國人民解放軍的現代化，對美國國家安全構成直接威脅；

（4）促使中國收復南海有爭議的前哨基地並將其軍事化，有悖於美國國家安全。有實體還曾參與了美濟礁的填海工程；

（5）參與中國在南海“提出非法海洋主張，以及對獲取和開發近海海洋資源的其他沿海國家進行威脅、脅迫”的行動；

（6）多次“竊取美國公司商業機密”；

（7）在中國“軍民融合政策”的背景下，與中國軍工實體間存在密切聯繫；

（8）參與“違背美國國家安全利益的活動”，具體而言，其低性能設備損害了美國打擊核材料和其他放射性材料非法國際販運的行動。

**2、**管制措施

根據美國《出口管理條例》（EAR）第744.11(b)節的規定，ERC決定：向前述60箇中國實體出口、再出口或轉讓（境內）任何受EAR管制物項的，需經BIS事前許可且不適用許可證例外，無論前述實體是買方、中間商、最終收貨人或最終用户。

具體地，BIS在審查是否向前述實體頒發有關許可證時，適用如下審查政策：

（1）向無錫中德美聯生物技術有限公司、中國科學器材有限公司、深圳市大疆創新科技有限公司以及光啓技術股份有限公司出口、再出口或轉讓（境內）“用以檢測、識別和治療傳染病所必需的物項”需經BIS逐案審查，對其他EAR管制物項BIS採取“推定拒絕”（Presumption of Denial）的審查政策——即除非申請人提供足以推翻該推定的證據，否則BIS拒絕簽發出口許可證。

（2）向中芯國際及其10家關聯企業（附件一中編號為44、46、48-54及60的企業）出口、再出口或轉讓（境內）“用於生產先進技術節點（10 納米及以下）的半導體生產所需的物項”的，BIS將採取“推定拒絕”的審查政策，對其他EAR管制物項採取“逐案審查”的政策。

（3）向其他45箇中國實體出口、再出口或轉讓（境內）EAR管制物項的，BIS將適用“推定拒絕”的審查政策。

3、在途貨物豁免條款

在本決定公佈當日（以在《聯邦公告》上公佈的日期為準）已處於前往出口或再出口港的途中，但由於本決定導致從許可證例外或“無許可證出口或再出口”資格（NLR）被移除的物項，憑出口或再出口到境外目的地的實際訂單，可根據此前有效的許可證例外或NLR繼續前往該外國目的地。

（二**）實體的修訂**

除新增實體外，BIS還修訂了於2020年8月27日被列入“實體清單”的“中國船舶集團有限公司第722研究所”的英文名稱及別稱，以反映其正確的組織架構。修正前其英文名稱為“China Shipbuilding Group 722nd Research Institute”，此次修訂將其英文名稱改為“China State Shipbuilding Corporation Limited. (CSSC) 722nd Research Institute”。

二、被列入“實體清單”的後果：其他機構不得為實體清單企業的違法交易提供協助、便利

其他機構與實體清單企業進行交易或為其提供貨運、物流、港口、保險、融資租賃服務的，可能會違反美國出口管制規定。如承運人或代理人蔘與被禁止的交易或違反EAR的相關規定將面臨行政和/或刑事責任，還有可能會被禁止參與相關第三方業務活動（如貨物承運、法律諮詢等）。

該等違規行為具體包括：1）促成、協助、唆使、提供諮詢、命令、引誘、推動或允許EAR所禁止的事項或忽略EAR所要求的行為；2）因任何目的、以任何方式與他人共謀實施違反EAR的行為；3）對於受EAR管制的任何物項的出口，任何人在明知其將違反EAR管制的情況下，對其進行預定、購買、消除、隱蔽、存儲、使用、借貸、交易、運輸、提供融資、轉運或提供其他服務。

綜上，前述實體很難再合法獲得EAR管制物項。

三、“實體清單”的移除程序

ERC全體一致同意方可移除實體清單的任何條目，因此移除的門檻相當高。前述實體清單企業可向ERC提出移除請求，並提交相關材料以證明美國政府的擔憂為何不再適用。ERC要求申請者提供的材料信息極其詳細，不僅涉及美國物項的進口、銷售以及最終用户，也可能涉及申請者的公司架構、股東、員工信息及商業秘密等。

通常情況下，ERC會在收到申請後的1個月內正式回覆是否啓動移除程序。ERC將主動審查來自公開或非公開來源的信息，同時也可能要求申請者按照ERC的要求提供證明材料。若掌握的書面信息不足以作出一致決定，ERC也可要求申請者在美國或第三國的美國使領館與美國商務部代表面談。

四、應對建議

（一）被列入“實體清單”的實體**：**

**1、注意“美國人”**因素

被列入“實體清單”的企業/機構應告知交易對方，交易雙方在公司內部各自建立防火牆，使“美國人”無法參與到有關產品的研發、運營、維護等環節。

具有“美國人”資格的主體包括：（1）美國公民或具有美國永久居留權的自然人、註冊於美國的企業（包括非美國企業的美國辦公室和子公司）；（2）美國個人或實體擁有或者控制的第三國企業；（3）在進行違規交易時出現在美國境內的個人和企業。企業內部的美國員工會被認為具有“美國人”主體資格。

2、審查合同條款

（1）合資、合營企業條款。前述“實體清單”實體若有與美國或其他國家企業合營的開展與出口管制項目相關業務的企業（如研究開發、市場經營等），則該合營企業的後續經營可能會面臨包括清算在內的一系列風險。建議該等實體儘快仔細審查合營合同，爭取一切有利條件，先發制人。否則待合同對方援引合同中的有利條款，“實體清單”實體將處於被動狀態，不利於維護自身權益。

（2）上、下游客户的銷售條款。由於被列入“實體清單”的實體將無法獲得EAR管制物項，可能導致生產、經營等問題，我們建議該等實體提前分析合同條款、預判違約風險，並與上下游企業重新協商違約責任。

**3、**跟進受管制事件的進展

首先，被列入“實體清單”的實體應積極採取補救措施，緩釋、解決被列入“實體清單”的原因事項。其次，該等實體應通過專業人士與BIS及美國政府其他利益相關方就解決美國政府顧慮的方案進行談判，積極申請移除程序。此外，該等實體還應密切關注自身是否被列入其他黑名單或被美國採取更嚴厲的制裁措施，以便及時評估並更新相關的合規風險防範措施。

**（二）****“實體清單”實體的關聯企業：**關注關聯方風險

若某A集團旗下的B公司被列入“實體清單”，則其他任何公司出售EAR管制物項至B公司，一般情況下都需要逐單申請許可證，且審查政策是推定拒絕。同時，該A集團的其他關聯公司若不能證明其業務、人員、經營上與B公司完全獨立（legally distinct），則有很大風險也被視為“實體清單”企業。因此，“實體清單”企業的關聯公司需注意：1）不得向該實體清單企業出售美國EAR管制物項，除非已經獲得許可證；2）應當對自身已經獲得的EAR管制物項做好針對該實體清單企業的隔離措施。

**（三）****“實體清單”實體的交易相對方企業：**識別相關交易

針對前述“實體清單”實體擬出售的物項，若購買方未被列入美國的出口管制或經濟制裁的黑名單，相關出售交易仍可繼續進行，違反EAR的相關風險比較小。但若實體清單企業擬出售的物項受EAR管制，則需事先獲得授權（包括無需許可證、獲得許可證或適用許可證例外）。

針對“實體清單”實體擬採購的物項，出售方應當識別擬購買的物項是否屬於EAR管制的範圍。若屬於EAR管制物項，則出售方應向BIS申請相關許可證。若出售方的申請被拒絕，應停止有關購買交易。若“實體清單”實體擬購買的物項不屬於EAR的管制範圍，或出售方已取得美國許可證，則該等交易不會違反EAR的相關規定。