反壟斷觀察 | 對平台“二選一”案件的法律定性分析_風聞

走出去智庫觀察

近日，阿里巴巴因為涉嫌壟斷被立案調查。按照監管部門的説法，對阿里立案調查是因為其實施“二選一”等涉嫌壟斷行為。所謂“二選一”，主要是指電商平台要求入駐的商家要放棄與特定競爭對手合作。

走出去智庫（CGGT）觀察到，12月分別召開的中共中央政治局會議和中央經濟工作會議，均將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”列為重點，強調“反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展的內在要求。”而電商平台的“二選一”，就成為反壟斷調查的導火索，迎來了前所未有的監管風暴。

平台公司的“二選一”行為違反了哪些反壟斷法規？今天，走出去智庫（CGGT）刊發天達共和律師事務所合夥人詹凱律師的文章，供關注反壟斷的企業管理者參考**。**

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、對反壟斷法來説，定義相關市場永遠是一切的基****礎。一切壟斷和不正當競爭都是在某個市場範圍內發生的。

**2、**電商平台的體量和影響實在太大，任何行政的過度干預都會對市場的競爭和穩定會造成未知的影響。

3、強迫企業與他人分享其優勢，與反壟斷法背後的目標之間存在着緊張關係，因為這會削弱壟斷者、競爭對手，或削弱它們雙方對經濟上有益的設施進行投資的動力。如果要強制分享，法院就得充當一箇中央計劃者，決定什麼樣的價格、產量或其他交易條件才是合適的——但法院並不適合擔任這樣的角色。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/詹凱律師

天達共和律師事務所合夥人

“二選一”的範圍和定性

聖誕前夜，市場監督總局送給阿里巴巴一份厚禮，一共不到50個字的消息給市場扔下了一個重磅炸彈，一時間，阿里股票一瀉千里，各種評論更是絡繹不絕。

但是，市場監督總局給的線索實在太少了，許多媒體和法律人對這個消息進行了多個方面的分析，洋洋灑灑，很多分析都缺乏對一些對基本事實的認定。比如，“二選一”究竟發生在哪個市場？“二選一”在法律上怎麼定性。

從這短短的50個字裏我們似乎並不能找到官方的答案。

對反壟斷法來説，定義相關市場永遠是一切的基礎。一切壟斷和不正當競爭都是在某個市場範圍內發生的。

一切離開相關市場定義來談壟斷就像離開劑量談中毒一樣，屬於缺乏法律常識，很不專業。阿里家大業大，有電商平台、外賣平台、金融平台等等眾多產業，究竟是哪個平台的“二選一”正在被當局調查，這是問題一。

問題二：“二選一”的意思實際是供應商只能在包括阿里在內的兩個或者多個平台上挑選一家作為銷售平台，則《反壟斷法》怎麼定義這種行為？

對相關市場的猜測

相關市場在哪裏，我們現在只能猜。

目前，大多數的媒體都將焦點放在電商平台的壟斷爭議上。也難怪，在電商平台的“二選一”的爭議由來已久。早在2015年“雙十一”網絡促銷活動後，另一家中國電商巨頭京東就向監管部門舉報，阿里巴巴旗下的天貓商場要求商户只能在天貓和競爭對手京東之間“二選一”。2017年，京東主張阿里濫用了在中國大陸B2C網上零售平台市場的支配地位而向北京市高院起訴。其後，拼多多、唯品會等其他電商平台也加入戰局，申請以第三人身份加入訴訟。

然而阿里充分利用了程序權利，把這個案子拖了很久，光管轄權異議就打了兩年。阿里主張浙江省高院才具有管轄權，這個問題一直上訴到最高院，直到2019年最高院才確認了北京市高院對此案的管轄。

而最近，終於在中央反壟斷的春風下，2020年11月24日至11月26日，北京市高級人民法院對該案組織了不公開質證，算是正式開始對這個案子的實質性審查。

如果此時市場監督總局在中國大陸B2C網上零售平台市場再去調查和處罰阿里，而法院在這邊審理着同樣的案件，那行政是不是有點踩腳司法了。此外，電商平台的體量和影響實在太大，任何行政的過度干預都會對市場的競爭和穩定會造成未知的影響。這些因素都不能不讓反壟斷部門的精英們分外小心。

而對比電商平台，在線外賣平台市場經過多輪整合後，已經只剩下騰訊投資的美團和阿里巴巴、螞蟻科技聯合收購的餓了麼。後者先收購了百度外賣，又整合了口碑網，在許多城市與合併後的美團和大眾點評形成了雙頭寡佔格局。而這一系列外賣平台間的併購無一依據《反壟斷法》進行經營者集中反壟斷申報，也無一被反壟斷執法機構事後查處過。

外賣平台的相關市場更容易獲得《反壟斷法》層面的確認。而京東在訴訟中所主張B2C網上零售平台市場是一個獨立相關市場的主張本來就是存在嚴重缺陷，因為所謂的B2C網上零售平台市場在經濟學上實際上難以和其他實體的零售市場相區分。

舉個例子，假如京東告天貓壟斷了網上的醬油市場，舉出的證據是，在所有的電商平台裏99%的醬油都是通過天貓賣的，只有1%的醬油通過京東賣。於是天貓要求所有的醬油生產商在天貓和京東中只能二選一。但問題是現實中80%的醬油其實是通過樓下的小店或者超市賣出去的，所以基本不在電商平台買醬油，也可以輕易取得替代服務。因此，對醬油銷售來説電商平台和超市小賣部在同一個相關市場，因為你在電商買不到醬油也可以輕易的在其他實體店買到醬油。京東把電商B2C市場作為相關市場的前提假設就是錯誤的。

而在電商平台的訴訟中，阿里完全可以以相關市場的理由反駁京東主張的市場壟斷，畢竟鹹了多加水稀釋稀釋就好了。

但外賣配送的市場幾乎不存在除了美團和餓了嗎以外的替代服務商，美團和餓了麼為佔比總計約95%的行業雙雄，之前曾有報道稱，美團和餓了麼通過自己的平台利用優勢地位和商家的依賴性，強迫中小商家在平台間“二選一”如果商家被發現在其他平台銷售，平台會對商家進行懲處甚至直接下線其所有商品。部分商家因此壓減產能、裁減員工，導致線上影響向線下傳導。

但據《電商報》數據，2020年第一季度，美團外賣與餓了麼的市場佔比總和同樣已經接近95%，其中，美團以67.3%的份額，坐上國內外賣行業的頭把交椅，餓了麼則以約26.9%的市場佔比成為外賣行業中的二把手。一個市場佔比為30%的企業可以成為濫用市場支配地位的主體嗎？也不是完全不可以，只要與67.3%的企業共謀就好了。所以如果市場監管總局拔蘿蔔帶出泥我一點都不會覺得意外。

對“二選一”行為的定性

“二選一”行為在《反壟斷法》上顯然可以被套取在第十七條，禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：

（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；

……

本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

即二選一實際上是一種拒絕交易的行為。

看來市場監管總局此次也是下了很大決心，因為從法律技術上説，壟斷者拒絕交易在何種情況下會被認定為違反《反壟斷法》依然是在司法實踐最難回答的問題之一。為什麼？因為在絕大多數的市場經濟條件下，拒絕交易本身就是企業自由選擇的一部分，買賣自由，我可以以任何理由拒絕把房子賣給一個我不喜歡的人，哪怕因為他長得醜。只有當一個“壟斷者”佔有着市場支配地位而拒絕交易才可能違反反壟斷法。

美國反壟斷法史上有個著名的二選一案例：Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp。

在Aspen案中，Aspen Skiing是一家大型的滑雪公司，擁有所在地區滑雪場的三個山頭，而Aspen Highlands Skiing則僅佔有該地區滑雪場一個山頭。為了能夠更好的營銷，兩者之間曾經有過門票“兼容”的合作，即通過聯票制度，允許滑雪者任意在所有場地滑雪。而兩家公司則通過數據監測進行分成。到了70年代後期，Aspen Skiing不再滿意之前的合作模式要求提高自己的分成比例。最終談判失敗，合作終止，Aspen Skiing不再允許Aspen Highlands Skiing的客户進入到自己的場地。之後甚至出現了只要你是Aspen Highlands Skiing的客户，Aspen Skiing就不賣票給你的事實。

在該案的裁判之中，美國最高法院站在了反對壟斷者的一方。其認為，雖然，壟斷者並沒有與競爭者進行合作的一般義務，但是有些“拒絕交易”的行為可能會具有排擠競爭的證據意義，因而需要行為人承擔責任。在該案中，Aspen Skiing已經與Aspen Highlands Skiing合作多年，門票“兼容”，而後單方面“屏蔽”Aspen Highlands Skiing的顧客沒有商業上的理由，這對消費者和競爭者都產生了不利影響，因此需要受到反壟斷法的規制。

然而，高法在判了此案之後受到了廣泛的批評。

其一，回到了市場的問題，對度假者而言，Aspen滑雪場本身不能成為一個獨立的市場。對從紐約出來度假的人來説，Aspen並不是滑雪唯一的選擇，其總費用大差不差。

其二，具有市場支配地位的主體是否具有與競爭者合作的義務，本身並非反壟斷法能夠提供確定答案的問題，更進一步，對於在經濟運營形成的市場地位，本身就是經營者自身投資與經營的產物，將這種機會與競爭者合作，一方面容易打擊市場經營者擴大投資的激勵，另一方面也容易造成其他市場主體的“搭便車”心態。

此後，最高法院在拒絕交易的案子上開始倒向壟斷方。在2004年的Verizon案中，美國最高法院分析説：

企業獲得市場支配地位，可能是由於它建立了某種設施，這種設施使得其成為唯一適於向客户供應的人。強迫這種企業與他人分享其優勢，與反壟斷法背後的目標之間存在着緊張關係，因為這會削弱壟斷者、競爭對手，或削弱它們雙方對經濟上有益的設施進行投資的動力。如果要強制分享，法院就得充當一箇中央計劃者，決定什麼樣的價格、產量或其他交易條件才是合適的——但法院並不適合擔任這樣的角色。

這個説法也不無道理，從某種程度上來説，某個時期的社會需要其實很大程度上左右了司法的某些判斷。在拒絕交易這個問題上，司法的態度總是可能多變，因此，讓人懷疑許多案子似乎都是先有結論，然後才有推導的過程。

以上均為從《反壟斷法》法律技術上的分析和猜測，至於市場監管總局怎麼説理，很大程度上將決定壟斷法在中國的發展方向。讓我們拭目以待。

來源：國際法務