美國公佈禁止投資“中方涉軍企業”證券的問答，中間服務商可能面臨合規風險_風聞

走出去智庫觀察

12月28日，美國財政部外國資產管理辦公室（OFAC）發佈了5個常見問題回答（FAQ857至FAQ861），涉及美國於11月12日發佈的第13959號行政令——《關於應對源自為涉軍企業融資的證券投資的威脅的行政令》，美國主體被禁止交易 “中方涉軍企業”的某些證券。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明特別指出，根據該禁令的規定，美國境外的任何主體不得提供任何有助於“美國主體”規避該行政令的行為，包括任何形式的服務或支持。因此，對於中國相關企業而言，在中國境內為美國主體提供服務以購買“中方涉軍企業”證券的行為很有可能會被認定為“違反禁令的共謀行為”，繼而遭受相關處罰。

如何規避OFAC第13959號行政令帶來的風險？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明律師團隊關於美國**“MEU清單”**的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、****“公開發行證券”指在任何司法管轄區內，以任何貨幣計價在證券交易所進行交易，或通過“場外交易”（over-the-counter）手段進行交易的證券。

2、對於中方涉軍企業子公司、關聯企業等主體而言，若該主體由一個或多箇中方涉軍企業單獨或合計、直接或間接擁有50%以上權益**，則該主體也將受第13959號行政命令的禁令約束****。**

3、在證券交易流程中，中間服務商為美國投資者提供的與“中方涉軍企業”證券相關的服務/支持或將有可能被認為是與美國投資者共謀違反該行政令的行為。對於中間服務商而言，共謀責任是過錯責任，即若能證明沒有主觀故意則可進行有效抗辯，避免美國的相關處罰。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝 劉紅梅 ****陳怡菁****龍洋

一、 前言

2020年12月28日，美國財政部海外資產控制辦公室（OFAC）公佈了與中方涉軍企業制裁項目相關的五個常見回答（FAQS）857、858、859、860及861。該等常見問答涉及美國於2020年11月發佈的有關禁止美國投資者對中方涉軍企業的證券進行交易的第13959號行政命令。

二、 背景概述

美東時間2020年11月12日，美國總統特朗普在白宮官網發佈《關於應對與“中方涉軍企業”相關的證券投資威脅的行政命令》（第13959號行政命令），旨在禁止美國投資者參與“中方涉軍企業”的境內外證券融資。

概括而言，該行政命令規定，任何美國主體（US Person），不得有償購買中方涉軍企業公開發行的證券、其衍生證券及用於為該等證券提供投資機會的證券。關於該行政命令項下禁令的具體分析，請見我們的此前撰文《美國政府公佈行政命令，禁止美國主體投資“中方涉軍企業”證券》。

截至目前，共有35家中國實體被認定為中方涉軍企業。具體請見附件一。

三、“常見問答”具體內容

此次OFAC發佈的針對第13959號行政命令的常見問答主要涵蓋三類內容，具體如下。

第一類內容是對第13959號行政命令中的某些名詞的定義進行進一步補充解釋，從而便於公眾對命令的理解，主要涉及“公開發行證券”以及“其衍生證券及用於為該等證券提供投資機會的證券”的補充解釋。（FAQ 859 860）

第二類內容主要是對第13959號行政命令的適用範圍與情形進行補充説明，主要涉及中方涉軍企業子公司的認定標準。（FAQ 857 861）

第三類內容是對遵循命令中的實操性指導，主要涉及如何通過公開發行證券人名稱判斷是否屬於中方涉軍企業。（FAQ 858）

（一） 名詞定義補充解釋

1、公開發行證券（publicly traded securities）

為便於公眾對第13959號行政命令所述禁令的理解，OFAC在常見問題中對“公開發行證券”進行了進一步解釋。“公開發行證券”這一名詞出現在禁令的具體描述中，即任何美國主體，不得有償購買中方涉軍企業公開發行的證券、其衍生證券及用於為該等證券提供投資機會的證券。

根據常見問答，此處“公開發行證券”指在任何司法管轄區內，以任何貨幣計價在證券交易所進行交易，或通過“場外交易”（over-the-counter）手段進行交易的證券。

2、其衍生證券及用於為公開發行證券提供投資機會的證券（any securities that are derivative of, or are designed to provide investment exposure to publicly traded securities）

除上述對“公開發行證券”進行進一步解釋以外，OFAC在此次常見問題的修訂中還對上述禁令具體描述中的“其衍生證券及用於為公開發行證券提供投資機會的證券”的含義進行了解釋。

根據常見問答，此處“其衍生證券及用於為公開發行證券提供投資機會的證券”含義下的金融工具包括但不限於，滿足該行政命令證券定義的衍生工具（例如期貨、期權和掉期）、認股權證、美國存託憑證（ADR）、全球存託憑證（GDR）、交易所交易基金（ETF）、指數基金和共同基金等。

（二）適用範圍與情形補充解釋

1、有關中方涉軍企業子公司公開發行證券的適用性

首先，OFAC通過常見問題再次明確表述，根據第13959號行政命令的規定，美國財政部部長依據1999財年NDAA第1237(b)(4)(B)條，認定為中國人民解放軍所有/控制並參與商業服務、製造、生產或出口活動的主體，系已被認定為“中方涉軍企業”的子公司，屬於禁令的管制範圍。也就是對於**“中方涉軍企業”的子公司**，需要財政部部長****額外認定的步驟才落入第13959號行政命令的限定範圍。

如我們上一篇關於第13959號行政命令的研究文章的分析所述，該行政令中規定的“子公司”並未侷限於直系子公司（first-tier subsidiary），因此可能包含下一層級的孫公司（second-tier subsidiary）等所有下屬公司。在此情況下，該行政令將對中國企業參與美國資本市場造成相當廣泛的影響。

在此背景下，OFAC在此次常見問答中對屬於相關禁止性規則範圍內的子公司公開認定規則予以澄清，即OFAC在執行第13959號行政命令中針對中方涉軍企業相關禁令中，財政部將對下列中方涉軍企業子公司進行公開認定：

（1）根據“50%原則”認定

財政部意圖將下列發行公開交易證券的實體納入13959行政令的制裁範圍：被一個或多箇中方軍方公司持有50％或以上權益的子公司。

具體而言，50%原則下，除被列入某清單的主體屬於制裁範圍以外，制裁的主體範圍還擴展到由一個或多個該清單實體單獨或合計、直接或間接擁有50%以上所有權的實體。因此，對於中方涉軍企業子公司、關聯企業等主體而言，若該主體由一個或多箇中方涉軍企業單獨或合計、直接或間接擁有50%以上權益，則該主體也將****受第13959號行政命令的禁令約束，即任何美國主體不得有償購買該主體公開發行的證券、其衍生證券及用於為該等證券提供投資機會的證券。

值得注意的是，對於這些子公司，財政部需要額外的公開認定環節，而不是和SDN清單一樣自動適用。美國財政部在官網上已建立單獨的中方涉軍企業制裁項目**(ChineseMilitary Companies Sanctions)****，我們理解當子公司被公開列入該制裁項目時，即滿足公開認定的要求**。

（2）根據第13959號行政命令認定

除上述50%原則的認定方式以外，財政部意圖將下列發行公開交易證券的實體納入13959行政令的制裁範圍：根據第13959號行政命令被認定為被一個或多箇中方涉軍企業控制的子公司。基於此，我們初步認為美國仍然為OFAC保留了有關認定中方涉軍企業子公司相對較大的自由裁量權。

（3）關於兩類公開認定方式下禁令過渡期的不同起算節點

第13959號行政命令設置了在禁令正式生效前的2個月過渡期，即美國主體可在過渡期內開展該禁令所禁止的購買行為。

針對根據第13959號行政命令規定公開認定的中方涉軍企業子公司而言，2個月過渡期自其被OFAC公開認定為中方涉軍企業子公司之日起算。

2、有關持有中方涉軍企業公開發行證券的美國或外國基金的適用性

OFAC在此次常見問答中明確了説明，根據第13959號行政命令，若美國或外國基金持有中方涉軍企業公開發行證券，無論中方涉軍企業公開發行證券在相關指數基金、交易所交易基金（ETF）或其衍生品中的份額如何，美國人均不得對該美國或外國基金進行投資。

也就是説，要對投資標的進行層層穿透審查，如果投資標的中涵蓋了13959行政令所制裁的中方涉軍企業或其子公司的公開交易的證券，那麼美國人就不可以投資該標的，無論該等證券在投資標的組合中的份額多寡。

（三）實操性指導：通過公開發行證券人名稱判斷是否屬於中方涉軍企業

由於此前中方涉軍企業清單僅包括被列入主體的企業名稱，而未列入該主體其他相關信息，因此在某些情況下，存在OFAC所公開的中方涉軍企業清單與公開交易證券發行人名稱不相匹配，從而不能直接判斷某個公開交易證券發行人是否受禁令限制的情形。

基於此，OFAC在此次常見問答中表示，為了進一步有助於第13959號行政命令的執行，OFAC在其網站上發佈了一個清單，其中包含根據該行政命令確定為中方涉軍企業的實體名稱，以及其他可用於識別的信息，其中補充了對應的發行人名稱、股票代碼等信息。

四、 重點評析與應對建議

（一）中間服務商可能面臨合規風險

值得注意的是，根據該禁令的相關規定，美國境外的任何主體不得提供任何有助於“美國主體”規避該行政令的行為，包括任何形式的服務或支持。因此，對於中國相關企業而言，在中國境內為美國主體提供服務以購買“中方涉軍企業”證券的行為很有可能會被認定為“違反禁令的共謀行為”，繼而遭受相關處罰。

因此，在證券交易流程中，承擔承銷商角色的投資銀行、證券公司或兼營證券的信託投資公司以及協助結算的支付代理行等中間服務商，為美國投資者提供的與“中方涉軍企業”證券相關的服務/支持或將有可能被認為是與美國投資者共謀違反該行政令的行為。特別是部分證券公司的國際關聯公司還運營港股及美股相關業務，日常經營中涉及美國投資者的可能性會更大，相應風險也會增強。

特別地，區別於該行政令項下承擔嚴格責任的“美國主體”，對於中間服務商而言，共謀責任是過錯責任，即若能證明沒有主觀故意則可進行有效抗辯，避免美國的相關處罰。我們認為，良好的合規體系以及個案中充分的盡職調查是證明服務商不存在主觀故意的重要證據，因此各證券服務機構應即刻開展合規工作，排查可能違反本行政令的風險事件。需要注意的是，在包銷模式下，承銷商實質上處於投資者的地位，若符合“美國主體”等條件，其違反該行政令的行為將承擔嚴格責任。

因此，該等中間服務商應立即開展合規審查，評估相關涉美業務的合規風險，並從制度、系統和規則上對“美國人”投資“中方涉軍企業”的公開發行的證券進行限制，儘可能降低被認定為“共謀違反該行政令”的可能性。目前而言，該等中間服務商在為“美國主體”提供證券相關服務時，應謹慎進行盡職調查，清晰判定合規邊界，避免“美國主體”以任何方式參與被列入該行政令的附錄中的“中方涉軍企業”的證券業務。

（二）中方涉軍企業子公司的認定

如前文所述，對於這些子公司，財政部需要額外的公開認定環節，而不是和SDN清單一樣自動適用。各個中間服務商應以**美國財政部在官網上已建立單獨的中方涉軍企業制裁項目****(ChineseMilitary Companies Sanctions)**以及美國財政部公開披露的名單為準，進行判定。在子公司尚未被列入制裁項目或財政部公示名單前，該等子公司不屬於行政令13959制裁的範圍。

（三）關注美國監管機關常見問題的發佈與修訂

根據此次OFAC通過發佈常見問答的方式對中方涉軍企業相關規則進行具有實質性意義的解釋性補充可知，常見問答對於全面理解美國監管機關立法規定與執法邊界具有十分重要的意義。除關於中方涉軍企業的常見問答以外，相關監管機關對美國經濟制裁、出口管制等眾多受關注領域均設置了相應的常見問答板塊，供公眾查閲。

因此，相關企業除關注美國頒佈的各項法律政策以外，還應當重點關注與自身業務直接相關的法律法規常見問答，以便於相關企業更清楚瞭解自身的合規義務於美國相關政策的發展傾向性。