徐文海：地方政府有權利創設休息日嗎？一切為了大局

【文/觀察者網專欄作者 徐文海】

這個春節，全國都在進行着對抗新型冠狀病毒的鬥爭，而隨着各地提高突發公共衞生事件響應的等級，避免人口流動帶來的感染成為了十分重要而且有效的手段。在這樣的背景下，國務院辦公廳2020年1月26日發佈《關於延長2020年春節假期的通知》，明確將春節假期延長至2月2日，形式上增加了三天假期，實際增加了兩天的假期。

關於這個假期的性質，在通知剛剛發出的當天就有很多的解讀，但對於它的定性卻是一致的，這兩天屬於休息日。原因無他，該通知的第三條規定，因疫情防控不能休假的員工，可以安排“補休”，而法定節假日不能安排補休，僅能依據《勞動法》44條支付不低於百分之三百的工資報酬。僅有休息日才可以安排補休，不能補休的同樣按照《勞動法》44條支付不低於百分之二百的工資報酬。

而這一點也在之前同樣存在過的臨時性的“特殊假期”中可以得到印證，近的有2015年為紀念中國人民抗日戰爭暨世界反法西斯戰爭勝利70週年，9月3日全國放假一天；遠的有1997年為紀念香港迴歸，7月1日全國放假一天。而無論哪次，人社部亦或者彼時的勞動部都在通知中規定，應當安排補休，對於不能安排補休的支付不低於百分之二百的工資報酬。

因此可以説，如果這個臨時性的放假安排到這裏就結束了，其實並不會產生多大的問題，基本上也不會對勞動者或者用工單位造成太大的困擾。畢竟一來有過先例，二來事出有因都可以理解，三來假期本身較短，實質上只有2天，對生產生活的影響並不會太大。

然而，緊接着國務院辦公廳的延長通知而來的是各省市的通知，以上海為例，上海政府在27日發出通知，“本市企業不早於2月9日24時開工”。這一下子又把假期強行往後推了一週，而對於這被延長的一週的假期究竟如何定性，就很難形成通説了。因此，為了解除大家的疑惑，上海市人社局在1於28日給出了權威解讀：“延遲復工是出於疫情防控的需要，這幾天屬於休息日……通俗的講，就是兩倍工資”。一下子給這幾天定了性：休息日！

然而這時候，新的問題產生了，第一個問題：地方政府有權利創設休息日嗎？

《憲法》第四十三條規定：“中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。”從這一憲法條文以及由國務院頒佈《全國年節及紀念日放假辦法》就可以看出，對於休假的規定僅能夠來自於國務院，這也就是為什麼當APEC以及進博會召開的時候，地方政府進行的都是調休而不是放假的原因。

當然，並不是説地方政府不可以臨時性的要求企業停工停業。當出現突發事件的時候，各地方政府確實也有這樣的權限進行這樣的安排。

上海進博會期間是“調休”而非放假

以《傳染病防治法》為例，第四十二條規定：“傳染病暴發、流行時，縣級以上地方人民政府應當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經上一級人民政府決定，可以採取下列緊急措施並予以公告：（一）限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人羣聚集的活動；（二）停工、停業、停課；（三）封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關物品；（四）控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽；（五）封閉可能造成傳染病擴散的場所。“然而這裏僅涉及到地方政府有權力要求企業停工停業，並不涉及到企業停工停業期間性質的定義問題。

第二個問題，如果真的是休息日，那工資支付存在前後矛盾了。

以《上海市企業工資支付辦法》為例，第14條明確“日工資按月工資除以每月平均計薪天數21.75天計算；小時工資按日工資除以8小時計算。“而21.75天的計算標準就完全契合着《勞動法》第51條”勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。“的規定。

因為休息日是不需要向勞動者支付工資的。因此，如果將這延長的期間定性為休息日，那麼企業是不應當承擔任何勞動者工資負擔的，但人社局解讀卻明確説了”對於休息的職工，企業應按勞動合同約定的標準支付工資“。

這就出現了一個很有意思的局面，本身地方政府有沒有權力創設休息日就是個很有疑問的存在。而為了創設這個休息日，那麼勞動者就會受到經濟上的不利益。為了防止這種不利益產生，就再“錯“一步，跟勞動法背離，強行規定休息日不工作也要用人單位照常支付工資。

最後的所有不利因素都來到了用人單位身上，要求他們在非常時期要有大局意識、要承擔自身的社會責任。

請大家千萬要冷靜的看待這個問題，這可並不是為”罪惡的資本家“在流鱷魚的眼淚，在現在這種經濟環境下，尤其對於勞動力需求較大的實業部門，可能這樣的一次事件“並不足以”導致其極度疲勞，但這種關鍵時刻要求他們講大局的心態可能會導致他們的生存環境愈發的艱難。唇齒相依，説不好最後受傷的會不會是勞動者以及整個經濟。

再來看，本來有些企業並不一定需要員工到明確地點辦公，在完全可以在家辦公的情況下，仍然要求視為休息日進行兩倍工資支付的行為本身也沒有太大必要性。

畢竟為何要制定這樣一個延期復工的決定，無非是為了防治人員流動帶來疫情防治的巨大壓力，那何不乾脆按照《傳染病防治法》走，地方政府要求企業停工停業。

在涉及國計民生的行業或者具備在家辦公的情況下，按照國務院統一規定2月3日復工；不具備復工條件以及不涉及國計民生的行業的，暫定繼續停工到2月9日，停工期間按照《上海市企業工資支付辦法》第12條辦理“企業停工、停產在一個工資支付週期內的，應當按約定支付勞動者工資。

超過一個工資支付週期的，企業可根據勞動者提供的勞動，按雙方新的約定支付工資，但不得低於本市規定的最低工資標準。“這樣既不侵害了被迫停工的勞動者的權益，也不過度傷害了用人單位的利益。當然，也很期待在疫情過去之後政府可能在其他領域給予為了防疫顧全大局的用人單位以及勞動者進行額外的彌補。

當然，最辛苦的還是那些戰鬥在抗擊疫情一線的醫護人員，以及那些都不受勞動法保護同樣戰鬥在防疫一線的公務人員，向他們致敬！

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