翁鳴江：中美法律之爭，我們準備好了嗎？
【文/ 觀察者網專欄作者 翁鳴江】
很多人認為，中美之間最近的摩擦和衝突不過是貿易、商業或技術之爭，我們中方忍一忍、讓一讓，困難也就會過去了。
然而，近年中美衝突一路走來，從美方的動作看，有逐步升級的趨勢：最初從美國唆使菲律賓等出面提起南海問題國際仲裁開始；到親自出馬立法加關税挑起貿易戰；然後到利用加拿大拘留華為高管，並在全球範圍內尋求支持，要求限制中國企業在世界上採購和銷售5G和其他高新技術產品，挑起科技爭端；再到最近美國國會在台灣、香港和新疆等問題立法的一系列動作，包括最新的台北法案等等。對此，中方的反應，至少是在政府層面，一直是相當剋制，總是見招拆招，並不願意主動上綱上線，激化矛盾。
遺憾的是，樹欲靜而風不止，隨着美方有越來越多的人開始敲響“大脱鈎”（The Great Decoupling）的戰鼓，哪怕中方再有息事寧人的態度，該來的還是會來。
可以想象，在中國的國內問題上，美方會選擇時機，繼續支持“台獨”、“港獨”、“藏獨”、“疆獨”等分裂勢力，同時結合貿易爭端、金融爭端、經濟爭端、心理爭端和科技爭端等等方法和手段，來干擾中國的經濟和社會發展的可能性也非常大。
在國際問題上，美國則肯定會繼續大肆宣傳所謂的“中國威脅論”，炒作南海議題，並用“民主”、“自由”、“人權”之類的老生常談來黨同伐異。此外，雖然近期美國有重新走回一戰前孤立主義的趨勢，但是，從長遠來看，以美國習慣從全球利益角度考慮問題的慣性，美方會利用現有的國際組織和搞一些類似“藍點網絡”計劃等等有的沒的方法，以此來抗衡中國的“一帶一路”等構建人類命運共同體的合作方案，也並非不可能的事。
最近的全球新冠疫情，包括美國在內的歐美地區成為新的疫區。但是與日本、韓國等東亞國家積極採取管控不同，歐美很多國家採取的防疫措施總讓人有種三心兩意的感覺；中國付出了巨大的犧牲，好不容易爭取的寶貴時間，被他們白白浪費。非但如此，在美國很多鷹派人士看來，中國就是造成疫情失控的原因。他們完全無視自己國內防疫的種種問題，卻把新冠病毒叫成“武漢病毒”或者“中國病毒”。美國甚至還有律師在佛羅里達州妄圖對中國政府提出集體訴訟，認為中國未能遏制新冠病毒擴散，導致使其擴散至全球，因此需要賠償。
應當看出，美方的這一系列動作，基本上依據的都是美國國內法和國際法等法律武器，使其在對中方步步緊逼的過程中，至少從美方自己和其盟友的角度，在表面上把握了法理和道義的正當性。對照之下，中方的因應，特別是在企業和個人層面上對法律問題的把握，感覺上還遠沒有達到美方般爐火純青的程度。
當然，這一切的根源是美國主導的不公正的國際體系。長遠看，我們必須要有改革這一體系的雄心，但同時在戰術上也有必要立即重視起來，儘量減少直接的損失。
中方企業和個人的法律規則意識
長期以來，國內的法治執法環境相比美國等發達國家而言，還是比較寬鬆；這也是導致很多企業和個人並沒有養成很好的法律規則意識的部分原因。
最近孫楊被禁賽這一涉外事件就是個不幸的例子。一方面，讓國內很多法律界人士非常不解的是，像孫楊這樣一位中國最頂級的運動員，看起來並不掌握基本的規則常識。在2018年9月4日當晚，當他和國際興奮劑檢查管理公司(IDTM)的幾名工作人員對賽外反興奮劑檢查發生爭議的時候，據説曾打電話問了從教練到浙江省和國家游泳隊的一圈人。但最讓人奇怪的是，孫楊居然沒有詢問任何律師或其他更懂法律或規則的人。
事實上，只要是熟悉法律程序和規則的人，在瞭解基本情況後，都肯定會在第一時間提醒孫楊，建議他要謹慎行事。而且，哪怕檢查人員有違規操作，律師一般也會建議孫楊先配合再申訴，肯定不會讓孫楊有類似“暴力抗檢”（砸毀樣本瓶）的法盲式操作，避免之後被人利用而處於不利地位——法律糾紛畢竟不是一錘子買賣。
孫楊出庭後在微博上發帖解釋
另一方面，按照孫楊方面的説法，國際興奮劑檢查管理公司(IDTM)的幾名中國籍工作人員，也同樣缺少法律和規則意識。據説該事件中主要負責檢查的工作人員，在附近建設工地隨意拉了一名建築民工，然後欺騙孫楊、説該人是其同學，騙取孫楊方面的信任。
如果孫楊方面的指控屬實，這顯然也説明這些中國籍工作人員的素質不高，其具體行為是否涉嫌侵犯孫楊的個人隱私權，也是個很實在的問題。而且，這些工作人員既然會欺騙孫楊，他們在這件事情上，有沒有欺騙國際興奮劑檢查管理公司，包括誇大或扭曲事實等等，外人看來也不好説。
事實上，守法或者遵守規則的前提是懂法。但是，很多中國人對法律和規則都有“事不關己、高高掛起”的心態；抱有“敬而遠之”態度的也不在少數。總之，在很多人看來，法律和規則離他們是很遙遠的事情，哪怕偶有違反，反正中國有保姆式的政府、社會或者其他人，大家都會有善意提醒，只要他們改正、下不為例即可。
更有甚者，小部分人習慣上有僥倖心理或佔便宜的心理，在他們的日常生活中，從隨地吐痰、任意插隊到逃票、隨意撒謊等等都是屬於比較常見的現象。還有極少部分的中國人喜歡自作聰明，在他們的看來，遵紀守法、循規蹈矩這樣的事情，是比較傻的老實人才會做的。在一定極端情況下，他們甚至可以做出攔住高鐵不讓發車，在野生動物園猛獸區隨意上下車，在公交車上和司機搶方向盤等等荒謬和危險的生猛舉動。
新冠疫情期間，雖然絕大多數的老百姓都是遵紀守法，嚴格履行疫情管控措施，共克時艱，抗擊疫情。但是，仍然有少數一些人士，繼續喜歡我行我素。譬如，最近就有多位從國外回國的同胞，瞞報其國外疫區經歷，影響大量人口正常工作生活，甚至可能延遲整座城市復工、“解禁”的多起事例。
上述例子雖然不能代表全體，但從筆者涉及國際商務的法律實踐看，中國一般企業和個人的守法和規則意識，不要説和美國相比，就是和一些人均GDP與中國相近的發展中國家相比，也有不少的距離。
然而，這裏的問題在於，部分國人和企業不懂法和規則、或者守法和規則意識不強，如果只是中國國內的問題，那麼還可以通過中國自己的法治建設，花些時間進行教育等來慢慢來解決。但是在中美競爭和對抗日益尖鋭的現在和未來，美國方面不可能給中方這個時間，也不可能對中國個人或企業網開一面。
有些人或許認為，在美國主導的國際體系下，“欲加之罪何患無辭”，但這不等於我們可以放任違法違規行為，或輕忽規則意識的培養。因為強行“加罪”，敵對勢力也要付出法律成本和道義成本，授人以柄則免除了他們的麻煩；而且在國際話語權旁落的情況下，只需幾起坐實的案件，就可能將更多的同胞隱隱地推向了不利的境地。
今年年初，根據《紐約時報》的一篇報道，哈佛大學癌症訪問研究員29歲的中國人鄭某，從其供職的貝絲·伊斯雷爾女執事醫療中心(Beth Israel Deaconess Medical Center)的實驗室拿走了21個裝着棕色液體的小瓶，並打算搭乘飛機回到中國。
法庭文件顯示，在接受審問時，鄭某承認，其中的8個樣本是他偷的，另外11個樣本則是根據同事的研究自行復制的。鄭某説，回到中國後，他打算把這些樣本拿到中山大學孫逸仙紀念醫院，以自己的名義在中國發表研究結果，從而促進自己的事業。美國聯邦檢察官認為，鄭某可能被控運輸贓物及竊取商業機密罪，這是一項重罪，最高可判10年監禁。
在該報道中，《紐約時報》還從美國醫學院協會(Association of American Medical Colleges)的首席科學官小羅斯·麥金尼(Ross McKinney Jr.)博士那裏瞭解到，在獲得美國國家衞生研究院(National Institutes of Health)資助的6000名中國籍科學家中，約有180人因可能違反美國的知識產權法而正在接受美方調查。
不過，《紐約時報》記者的腦回路還是非常清奇。他們借聯邦調查局局長克里斯托弗·雷(Christopher Wray)的口説，這些中國研究人員是“非傳統的情報收集者”，並進一步推測他們是在中國政府的命令下集體行動，“以我們的利益為代價，為了他們的經濟發展行竊取之事”。
我們當然知道這是無稽之談，但對於普通美國人來説，他們可能很難想象，像鄭某這樣，既然能進入哈佛大學下面的醫療中心做訪問研究，應當可以算是精英人才，怎麼會做出如此鋌而走險、自毀前程的傻事。更何況6000箇中國醫療精英中居然還有180人可能公然違法，竊取美國的知識產權，這個比例也明顯偏高。因此，在他們看來，一個“合理”的推論就是中國政府在背後指使，而不是這些學者的個人行為。
當然，從中美文化差異的角度，我們或許可以討論一下“竊書不能算偷，讀書人的事，能算偷麼”的大道理；或者強辯一下，橘逾淮為枳，水土異也，“今民生長於齊不盜，入楚則盜，得無楚之水土使民善盜耶”。
但是口舌之辯過後，我們還是要正視問題。對於《紐約時報》這樣荒唐可笑的判斷，我們雖然可以批評其不瞭解中國的情況，也可以解釋説企業和個人沒有很好的法律和規則意識是其自身的問題，強調中國政府不需要為此背鍋。但是，在美國媒體肆意污名化中國政府的大環境下，一般美國人大概也不會理解和接受這樣的解釋。
美方提出的指控比例之高確實令人吃驚，不能排除其有意找茬調查，大張旗鼓報道，最後查無實據的可能性。但我們也要警惕，涉外人員的法律意識、規則意識還有多大的漏洞。一個國家的精英分子，應當是整個社會的表率，如果不能做到品格和操守高尚，最起碼也需要有較好的守法和規則意識。如果我們的精英分子真有這麼高比例不遵紀守法，那麼整個社會的法律規則意識水平會是如何，就非常值得我們深思。
説到底，現在時代已經變了。但令人遺憾的是，很多中國人還活在為什麼西方列強當年靠船堅炮利，就可以燒殺搶掠、橫行世界，而我們中國人現在強起來了憑什麼還要忍氣吞聲的邏輯世界中。有些人屠龍，只是單純地想變成惡龍而已，完全不理解“人類命運共同體”的意義。還有些人，雖然認為中國復興不能重走西方的老路，但錯誤地將無謂的違規視為合理的反抗。而這兩類人有時“殊途同歸”，在他們看來，任何言論只要不支持涉事中國企業、中國人，就是不愛國，就是選擇性失明。
但是，在中美對抗和競爭的大環境下，從理論上説，我們的對抗和競爭的強度取決我們當中最脆弱的那一環（we are only strong as our weakest link）。因此，如果我們的身邊都是些不懂規則、不講道理、不遵紀守法的神奇隊友，那麼當中美對抗和競爭還沒有完全開始的時候，就已經在很多案件上落於下風。
中方對法律風險的認識
美國是一個用法律武裝到牙齒的國家。無論是政府、企業還是個人，除了懂法守法、有法律和規則意識之外，對任何可能存在潛在法律風險的事情，還會通過法律專業人士加以瞭解，或在法律專業人士的指導下行事。當然，美國法律界過於強大，對其國內政治和社會生活也帶來了許多不利因素，但在國際競爭中，往往能配合其軍事、金融實力，取得更大的效果。
以1991年的海灣戰爭為例，雖然有了聯合國安理會的授權，但美軍還是派出2000多名隨軍律師（法律顧問），為美方搖旗吶喊，在國際法上和道義上進一步佔據有利位置。畢竟很多情況下，國際輿論只不過是其中一方面，不管一方實力再強，只有在法律上過關才能真正有行動的底氣。
再比如在加拿大拘留華為高管後沒多久，還沒有等中方做出任何反應，美國的主要國際公司、包括各類科技公司，就主動對其高管和主要員工發出了禁止到中國出差的全方位內部“禁令”（travel ban），避免其相關人員成為“人質”。美國企業的法律風險防範意識之強，由此可見一斑。
相比之下，大多數中國人和企業對法律的風險意識，遠遠沒有像美國人和企業那麼強。其實早在加拿大拘留華為高管之前，就已經有多起、多名中國公民，被美國以各種理由誘騙到第三國之後，最後被引渡到美國。然而類似消息，雖然在國內早有傳播，但卻僅僅只是在法律人士之間，普通企業和個人對此基本沒有任何瞭解。
傳統上，很多中國人的想法是，只要我們自認為遵紀守法，又不做賊，心虛什麼？然而，現代社會的法律和規則正在變得日益複雜；更不要説是其他國家或國際間的法律問題。一個企業或一個人的行為是否遵守了法律或規則，是否存在法律風險，並不是企業或個人自己可以説了就算。
常言道不怕一萬，就怕萬一。在美國這樣的西方發達國家，一個企業或個人要做新類型的業務或一件新的事情，首先第一要務不是考慮這類業務或這件事情賺不賺錢，而是要請法律專業人士詳細分析和判斷一下這個業務或這件事情合不合法。相比之下，我們很有一些企業和個人喜歡自以為是，總在最後一刻才找律師，其結果往往就是大勢已去、為時已晚。
孫子兵法所謂知己知彼、百戰不殆。在中美對抗和競爭日趨激烈的情況下，顯然我們不能把頭埋在沙子裏。中國現在有越來越多的企業和個人在美國投資、工作和生活，包括有許多在美國上市的企業；除了守法和遵守規則之外，還需要了解相關的風險，特別是時時刻刻應當要有法律風險意識。
美方有哪些法律武器
中國和美國無疑都是當今世界上最優秀的國家。美國是資本主義法治國家的典範，中國則是社會主義法治國家的楷模。儘管我們要有以君子之心度小人之腹的準備，但是美方也沒有精力在每個問題上都使盤外招，因此對於大多數企業而言，中美之間的對抗和競爭，大概率還是會在法治環境之下較為公平地展開。至少，我們要首先確保自己在公平環境下立於不敗之地，其次再考慮如何應對特殊危機。
從目前已經有的一些信息來看，我們可以看到美方已經使用的“法律武器”，可以簡單歸為以下三類：
（一）下策——主動攻擊性和對抗性的法律武器
美國最近挑起的貿易戰，使用的加關税方案，就是這類主動攻擊性和對抗性法律武器的最好代表。這類法律武器的最大問題就是“殺敵一千，自傷八百”，使用時可能會對本國自身造成一定的附帶傷害（collateral damages）。除此之外，一旦使用，還會遭到對方相應的反制，有可能會進一步擴大使用國的損失。因此，這類攻擊性和對抗性的法律和規則雖然會起到一定的效果，但是同時副作用也非常明顯，所以只能説是下策。
美國特朗普政府之前的歷屆政府，之所以對中國很少使用這類法律和政策，是因為他們深知資本逐利的本性。特別是在全球化的大趨勢下，包括美國在內的發達國家，把大量技術落後的製造業和部分外包服務業轉移到中國在內的發展中國家，才可以讓跨國資本賺到盆滿缽滿。中國巨大的消費市場，更是美國等發達國家資本的兵家必爭之地。所以，美方如果貿然使用這類武器，結果很有可能是弊大於利。
特朗普政府利用了之前奧巴馬政府累積下來較為良好的經濟基礎，利用民粹反全球化。在美國經濟上行空間，主動使用這類法律武器，就是在賭短時間內問題不大。包括中國在內的大多數國家，對於美國挑起的貿易摩擦或貿易戰，目前也大多都是採用息事寧人的態度。他強由他強，清風拂山崗。只要我們中方保證自己真氣充足，確保自己的法治環境良好，開放透明，有好的投資回報機會，那麼，包括美方在內的國際資本和跨國資本，有很大概率還是會繼續選擇中國。
長期來説，美國政府目前貿易戰的短視行為無異於殺雞取卵，自毀信用和形象，也會令其盟友們心生他想。畢竟，天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。美國是小肚雞腸、自己孤立於全球化，中國則是開門迎客、運轉四方；對比之下，高下自然立判。
（二）中策——防禦性的法律武器
美國目前在中美科技爭端中使用的主要法律武器，就是典型的防禦性的。從收緊中方留學生在科技學科類的留學簽證和工作簽證，到逐步系統性地限制中方在美國高科技產業的投資，再到積極主動出擊在全球盟友處尋求支持，要求限制中國企業採購和銷售5G和其他高新技術產品等等都是如此。
美方採用這類防禦性的法律和政策，目的就是要確保在和中方的競爭中，美方始終能夠佔有領先地位和保持競爭優勢。但是，從一定程度上看，這些法律和政策也會限制美方自身的發展。
譬如限制中方資本進入，美方在開發新技術的速度就會變慢。再比如，在美國的研究實驗室裏，廉價的外籍研究人員是其主要的基礎勞動力；因為美國出生的科學家和人才通常都會被吸引到高待遇的私有企業，而且，他們大多對基礎工作也沒有那麼感興趣。鑑於符合條件的基礎科技人才本來就不多，限制中方的科技人員也就多多少少會影響美國自身科技的發展。所以，這類防禦性的法律武器，從總體效果來看，也只能算是中策而已。
總之，美方在權衡利弊之後採用一系列的防禦性法律武器，對中方的影響應當是相對有限的。説到底，全球化還是趨勢，全球有太多的問題需要中美合作。而且，世界上也有很多問題還是要看中美各自的實力和能力來解決。美方的一些小心思和小心眼，雖然會給中方造成一些不必要的麻煩，但是總體上改變不了中方前進和上升的趨勢。
（三）上策——被動攻擊性（passive aggressive）的法律武器
所謂被動攻擊性的法律武器，就是表面上看，美方是被迫被動回應（如為了反腐、反恐、打擊犯罪、支持“民主自由”等），但在實際上則是非常有針對性的攻擊外方政府、企業、個人或組織，而且會讓被攻擊方無法有效回擊的法律和法規政策。就目前而言，美國在對外的經濟爭端、金融爭端和心理爭端等中，會較多使用這類被動攻擊性的法律武器。對美方而言，這類被動攻擊性的法律武器屬於效果最好、且副作用最小的上策，因此也是我們特別需要重視的。
譬如，美方為實現自身的利益，在經濟爭端和金融爭端中，會經常根據美國國內自己的法律，對在美國有經濟利益的或使用美元匯款的第三方，直接執行單邊制裁或直接使用“長臂管轄”。
以我們比較熟悉的美國《海外反腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act）為例，名義上，這部法律的作用是阻止美國企業的腐敗和賄賂行為，因此自帶正義光環。但是在實際履行過程中，《海外反腐敗法》對美國企業的定義非常寬泛，所有在美國證券交易市場有交易行為的公司（包括所有的外國公司和跨國企業）都是美國企業；同時，在該法下，美國的長臂管轄權還包括任何觸及美國領土的所有腐敗和賄賂行為。具體來説，如果世界上任何企業或個人在行賄時的美元匯款經過美國的銀行系統，就肯定會觸犯美國《反海外腐敗法》的長臂管轄。
1997年之後，《海外反腐敗法》更是把執行目標直接從美國國內公司轉向了外國公司，罰款數額也大大增加，近乎天文數字。有統計顯示，在罰款金額排名前十的案件中，其中七家都是外國企業。歷年來，中國都有許多企業和個人受到美國《海外反腐敗法》的調查和影響。涉及中方案件的罰款金額和調查案件的數量，在近年來也有增加的趨勢。
此外，美國執法機構還會在反恐、打擊犯罪的名義下，結合其他禁運等法律，如包括對古巴經濟實施制裁的《赫爾姆斯—伯頓法案》，對伊朗、利比亞等國家制裁的《達馬多—肯尼迪法案》等等，進一步對跨國公司和外國企業進行管轄和制裁。以銀行業為例，數字顯示，最近這些年，只有一家美國銀行（摩根大通銀行）被處以罰款，金額是8800萬美元。這與法國巴黎銀行（90億美元）、英國滙豐銀行（19億美元）、德國商業銀行（15億美元）、法國農業信貸銀行（7.87億美元）等因行賄、違犯禁運令或不遵守美國合規法律而被罰的金額相比，簡直判若雲泥。中國也有很多企業也因為違反美國的禁運而受到美方的調查和處罰。
與此相類似，美方在和中方的長期對抗和競爭中，以“民主自由”等名義，支持台獨、港獨、藏獨、疆獨，或以所謂“航行自由”干涉南海，已經通過或者未來也很有可能通過一系列的國內法。哪怕美方明知道這些美國國內法律和政策沒有什麼實際意義，也不大可能會真正獲得成功，但是，無論是從心理干擾上，還是從與中國政府在其他問題上討價還價等等角度，對美方而言，這些法律武器也很可能會是最好的無本生意。
對於美國的這一類被動攻擊性的法律武器，目前世界各國都沒有很好的因應方案。説到底，還因為美國實力強大，同時也是世界上最大的消費市場，其他國家都不想得罪美國，大多數企業和個人也需要和美方做長久生意。歐盟各國曾經短暫使用過“阻斷法令”（如1996年的《歐盟理事會第2271/96號條例》等），意圖通過立法的方式打破美國單邊制裁的有效性，維護本國企業和個人在海外的合法經營權益。但最終還是被美方各個擊破，不了了之。
美國用國內法的長臂管轄原則，將自己的法律強加給世界其他國家的政府、企業、個人或組織，其他國家敢怒而不敢言。對於這樣不公平的現狀，復興的中國最終應當是要改變的。但目前來説，當美國採用這類被動攻擊性的法律武器攻擊中方時，以我們的實力和能力，恐怕還是需要結合國際法和中國自己的相關法律據理力爭，儘量避免不必要的衝突；同時，我們也需要做好和其他國家的協調與合作，最好不要和美方單打獨鬥。
畢竟，這裏的法律問題還是國家實力（軟實力和硬實力）問題，一旦中國成為世界上最強的國家和最大的消費市場，而且特別是當美國資本主義經濟規律性地進入下行期的時候，到時中方就可以再擇機行事，那麼所謂風水輪流轉就自然不能怪我們中方不客氣了。
具體來説，在不遠的將來，我們中方也完全可以考慮一下中國自己的被動攻擊性的法律武器。特別是當美方一而再、再而三欺負我們中方的企業、組織和個人超過了合理尺度的時候。中方也可以從反恐、打擊犯罪、反對國家分裂等等角度，通過修改或制定新的法律後，選擇性地對美方的企業、組織和個人行使長臂管轄或執行單邊制裁。一方面是以其人之道、還治其人之身；另一方面，也可以讓美方投鼠忌器，不要再過度肆意妄為。但是，就像之前提到的，屠龍者也不應變為惡龍，在可能對其他國家應用長臂管轄時還是要謹慎從事，迴歸到反恐、打擊犯罪、反腐等為了“人類命運共同體”的“初心”上來。
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