翁鳴江：中國法治的程序正義如何為實質正義護航？
【文/ 觀察者網專欄作者 翁鳴江】
二、正當的程序
如果説法治以權利為本位，主張的是實質正義；那麼，法治的另一個組成部分則是程序正義。社會主義的法治中具體的權利本位的要求，都需要正當的程序（due process of law）來實現。
更進一步説，法治注重“程序先於權利”。誰來界定權利，如何界定權利，界定之後如何遵守，這首先就必然需要我們遵守一套正當的程序。我們確定以自由、平等和公正的權利本位作為社會主義應然法的核心，這並不是説我們都可以隨意找個藉口，認為某項法律反對自由、平等和公正就不用遵守。這樣的話，極端情況必然就是，每個人都可以覺得自己非常正義，都可以高舉自由、平等、公正的旗幟，呼籲大家不用遵守所謂不符合公平正義的法律，那其最終結果必然就會是整個社會失去規則、出現恐怖的無政府主義暴亂狀態。
所以，法治的要求必然不僅要我們制定出程序，而且程序的本身也要符合法治的精神，而不是我們當中某人或某些少數人意志的體現。早在兩千多年前，古希臘的哲人亞里士多德就最早提出了法治在程序上比人治的優越性。他指出，人治容易偏離公平，再偉大的賢人也難以完全摒除個人好惡，而法治則體現理性精神，更能確保公平﹔法是由眾人審慎考慮後製定的，比一個人或少數人意見具有更多正確性﹔而且法具有穩定性和明確性，人則容易朝令夕改。所以，“法是最優良的統治者”。
具體來説，社會主義法治中，正當的程序應當有以下幾個組成部分。
（1）法的本身、法的制定和執行應當清晰和公開
法律界有一句著名的格言，“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式得以實現”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。
所謂的“看得見的正義”，其意思是説，法不僅要本身正確、公平，使正義能夠實現，而且還應當在法的制定和執行的整個過程中，讓人看得見、也感受得到法的公平性和合理性。換而言之，在我們確定權利本位作為應然性的法之後，那麼實然法的制定、某特定的法律程序或者實然法的實施過程是否具有正當性和合理性，不僅是要看其能否有助於產生正確的結果，而是還要看其過程本身能否保護應然法的內在價值。
戰國時期的商鞅曾在《商君書定分》中提到：“為法，必使之明白易知”。也就是説，制定法令一定使其清晰易懂、並且公開，這樣才可以得到遵守。社會主義法治，要實現人民可以“看得見的正義”，首先是法的本身需要清晰而且公開。
人民大會堂（圖片來源：新華社）
這要求我們對法的制定，大到國家的憲法、普通的法律、黨和政府方針政策，小到部門的規章、地方的規定等等，都應當通過清晰、公開及穩定的程序。在法的執行過程中，也應當要有公開和清晰的程序。從而真正讓法的公平正義，可以讓人看得見、也感受得到。當然，這裏的公開並不是説所有的情況都需要公開，像涉及國家秘密、商業信息和個人隱私等一些有合理理由不公開的情況，公開就是不必要的。
現代社會法治的主要問題，是隨着社會的發展，法變得越來越多且越來越複雜。恰如英國大法官Tom Bingham在其《法治》一書中所指出的那樣，（西方社會的）法正在變得越來越不清晰，國會（立法者）和法官需要承擔同樣的責任。應該説，我國現在也開始同樣逐漸面臨越來越多法律打架的問題，很多法律規定一改再改、一補再補，法律相互衝突或在新舊銜接中的問題，法院對法律的解釋、不同政府部門的解讀不盡一致等等。
雖然，法的複雜化是一個客觀事實，但是，複雜不等於不清晰。這只是説明，法的本身、法的制定和執行應當清晰和公開會是一項長期的工作，對立法者、執法者和司法者而言都是如此。
（2）法應當穩定和可預測
法應當穩定和可預測是從平等原則當中衍生出來的一項要求。這意味着法不能朝令夕改，也意味着法的執行過程中，我們不受個人的好惡影響。只要情況是相同的，那麼適用法律後得到的結果必然相同。而且，這種結果相同性是需要一致的，即對所有的人或單位都平等適用。
美國霍姆斯在其《普通法》一書中曾經提到：法律研究的目的是一種預測，即對公共權力通過法院的工具性的活動產生影響的預測。也正是由於法的這種穩定性和可預測性，法才可以提供給我們保護，從而來對抗個人判斷的好惡和專斷（discretion）。於此同時，法的這種穩定性和可預測性還可以給人們以一種安全感和可靠感，並使人們不致在未來處於惴惴不安的狀態。
換句話説，法本身的公平還是不夠的，要使法得到人們的普遍認可，我們必須確保在程序上，有穩定的法可以讓我們做出可預測的判斷、並確保法平等的適用，這才可以符合公平正義的要求。
（3）法治應當保持理性和公平
社會主義法治在程序上，還要求立法者、執法者和司法者保持理性和公平。
首先，立法者、執法者和司法者保持理性和公平，指的是“己所不欲，勿施於人”的狀態。無論何人，不管是在立法、執法、還是司法的過程中，他（或她）必須要有同理心（empathy）。也就是説，無論何人，如為他人制定法律、執行法律或進行司法裁決，應將同一法律應用於自己身上一樣。否則的話，法治就變成了非公平理性的專制。
其次，立法者、執法者和司法者的權力，來源由於人民的授權，這個授權通過的正是法這個形式。所以，不僅權利法定，權力也是法定的。這也就是説社會主義法治，法無授權不得為。權力的行使範圍，應當以法為邊界，換言之，立法者、執法者和司法者要始終保持理性和公平來行使這個權力，不能越過法授權的這個邊界。
最後，立法者、執法者和司法者保持理性和公平，還有一系列具體的規則來保證能夠公正解決糾紛（Access to Justice）。具體而言包括：
a. 中立性規則，就是法治中有明確的迴避制度，也就是任何人均不得處理與自己的利益相關的事務和案件，否則自己給自己做法官，就很難保證公平。
b. 參與性規則，就是執法和司法過程中的相對人，都應當充分地參與相關的程序，他們有權提出有利於自己的證據、主張，並對不利於自己的證據和意見進行質證和反駁等等。
c. 對等性規則，指的是各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關注；對等規則也旨在確保各方參與者受到平等的對待，進而實現程序正義。
d. 合理性規則，做出決定的時候，應當公平合理，其判斷和結論以確定、可靠和明確的認識為基礎，而不是通過任意或者隨機的方式作出。
e. 自治性規則，程序自治指的是程序一旦啓動，程序就會對決定或裁判結論的形成具有唯一的決定作用。
f. 及時性規則，指的是所有決定或裁判的過程都有一定的時間限制，不能無限推延，同時，對於同一事件，也要避免隨意或無限制的重新啓動決定或裁判程序。
g. 證據規則，指的是取證過程必須合法（不能脅迫等），以及在整個舉證過程中所需要遵守的證據採納和舉證責任等一系列複雜的法律規則。
h. 法律事實的確定規則，法律確定的事實和客觀事實並不完全一致，鑑於證據的有限性，導致紛爭的仲裁者無法感知客觀事實，只能通過爭議各方提交的證據推定的證據事實還原的法律事實，來作為裁決的事實依據，這也需要有一系列具體的規則。
（4）法治需要司法的相對獨立
我國《憲法》確保的是人民法院依法獨立公正審判的制度。根據《憲法》第一百二十六條規定，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。
我國法治下的審判獨立原則，屬於司法相對獨立的概念，這與資本主義法治三權分立下的司法絕對獨立的概念，雖然有一定區別，但是落實到具體的法律運行實踐過程中，就是要儘可能保證法院和法官的獨立審判權不受干擾，所以其部分核心思想還是基本一致的。
理論上，司法系統不像行政系統那樣，擁有強有力的政府機關，也不像立法系統那樣，擁有民意基礎的支持。司法系統所依靠的是人們對法的信賴、敬畏和理解。而且，司法系統直接面對的，都是受法律直接影響個人、單位和機構，他們作為當事人都有問題需要通過法來解決，因此對法的感受是最為直接的。司法系統的任務，就是要讓當事人在整個司法過程中能夠感受到法的自由、平等和公正。從某種意義上説，包括政府在內的權力機關不一定是公正的，人民有可能受到誤導也不一定是理性的，社會的輿論受不同利益的驅使會有各自的立場，甚至實然法的本身也可能會有這樣和那樣的問題而不會絕對完善，那麼，能夠相對獨立的司法系統，就是可以撥雲見日、讓當事人感受到法的正義的最後一道防線。
這也就意味着，法治之下，司法系統對法的理解、解釋和執行、對案件的判斷，永遠需要依靠的是最專業的人士，才能夠盡力減少錯誤和不公。司法相對獨立，也意味着必須要在制度上，保證法官判案、檢察官辦案不能受行政機關、任何個人和團體、社會輿論的影響，才能夠保持司法的中立性和權威性。
對於企業（特別是外商投資企業）投資者和個人投資者來説，司法的相對獨立性更是尤其重要，因為他們在日常工作中，必須經常要和不同的權力機關及部門打交道。有一個不偏不倚中立的司法系統，才能確保他們對投資無後顧之憂。一直以來，我國一些小地方會有“敲鑼打鼓引資、關起門來打狗”的剽悍作風，喜歡把轄區內的企業當作唐僧肉，這在很大程度上都是因為這些地方沒有相對獨立的司法系統，造成行政權力失控的結果。
當前，我國現在的司法改革正在全面走向深化，包括像司法公開、法官的選拔制度（員額制、選任制、法院人員分類管理）、檢察官改革、巡回法庭制度等等都在逐步展開，這些都為司法相對獨立創造了良好的內部制度條件和外部環境。隨着司法改革的效果正在顯現，社會主義法治的水位也必將逐步提升。
需要指出的是，我國的司法獨立不是絕對獨立。因為根據法律，我國各級法院、檢察院要對相應層級的人大負責，並接受人大監督；同時，在法院、檢察院實際工作過程中，也要接受黨的領導。這一制度設計的目的是為了防止司法系統本身的問題，畢竟所有權力都要放到籠子裏，司法權力也當然必須接受黨的領導和人民的監督。
（5）守法要有正當的程序
我國清末法學家沈家本曾指出， “法立而不行，與無法等，世未有無法之國而長治久安也。”雖然不犯法不受罰，但是如果違反法律，就要受到相應的處罰或承受不利後果。
社會主義法治要求“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”。從守法的角度，我們可以從以下兩個角度來分析。
第一，守法者和立法者、執法者和司法者後三者之間，不是一種平行的關係，而是包含的關係。法治代表法具有凌駕一切的崇高地位，任何人或機構（包括立法者、執法者和司法者）都必需遵守法，不可凌駕於法之上。立法者、執法者和司法者同樣也是守法者，所以不僅他們也需要奉公守法，而且對他們來説，守法的要求同樣也是“執法必嚴、違法必究”。
事實上，我國地方保護主義、部門保護主義和執行難的問題時有發生。即使是像抗擊新冠疫情這樣嚴峻的事情，也有地方政府敢非法截流賑災物資，公然違法。部分公職人員貪贓枉法、執法犯法、以言代法、以權壓法等現象，司法腐敗和冤假錯案等，也是偶有發生。所以，我國從立法者、執法者和司法者守法的角度，加強執法監督，健全監督機制，確保權力正確行使，讓權力在陽光下運行，接受人民羣眾的監督，無疑仍然任重道遠。
第二，如果法本身有問題，那麼應該如何守法，如何做到“執法必嚴、違法必究”？墨子有云，“法不仁不可以為法”。 亞里士多德也認為，服從“惡法”不能稱作法治，真正的法治必須以“良法”為基礎和條件。雖然中外賢達人士都很早指出了“惡法非法”的種種問題，但面對惡法如何守法，兩千年來則一直是一個眾説紛紜的話題。
理論上，如同黑格爾在其《法哲學原理》中所言，法絕非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風浪而起變化一樣，法也完全可因情況和時運而變化。當權力機關本身意識到法的問題的時候，惡法是完全可以被變更或廢除的。現在的問題在於，當權力機關並不認可某項法為惡法，守法者應當如何守法？
筆者以為，守法者面對惡法可以有四種應對方案，這四種方案應當都是社會主義法治所可以認可的、守法的正當程序。
第一種是“服從並抗議”方案。美國的馬丁·路德·金在其一次演講中，概括的最好，“我們將以自己忍受苦難的能力，來較量你們製造苦難的能力。我們將用我們靈魂的力量，來抵禦你們物質的暴力。我們不會對你們訴諸仇恨，但是我們也不會屈服於你們不公正的法律。”
這段話的前半段，講的是對惡法仍然願意忍受承認其效力，後半段則強調在忍受的同時需要有抗議來爭取權利。其核心思想，就是“被統治者的同意”理論，這一理論要求所有的法不能與人民的意志（以權利為本位的實體正義）相違背，否則的話，被統治者就可通過合法的形式表達其不同意，包括通過公開的批評表達意見，以及其他積極地以和平和合法的手段（包括遊行、罷工、罷市、罷課等）進行抗爭，以爭取廢除惡法。
第二種方案是“違憲審查”方案。對於惡法，公民和單位也可以直接啓動“違憲審查”程序。也就是公民和單位也通過提出訴訟或修改惡法的建議建言，通過國家權力機關來正式啓動審核某項法律是否存在違反《憲法》的法律程序，其目的是確定該項法律是否是惡法，是否可以廢除。
2003年，我國幾位法律學者向全國人大常委會遞交了一份關於審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，建議改變或撤銷收容遣送制度。這也是第一次我國公民依照《立法法》的規定，直接向全國人大常委會提出對有關法規進行違憲審查。隨後《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被全國人大常委廢除，也顯示了我國法治建設的進步。
第三種方案是“公民不服從”（civil disobedience，也可以翻譯成“公民抗命”）方案。具體來説，就是當公民指發現某法不合理、違反實質正義的時候，他們可以用非暴力的方式，主動拒絕遵守權力機關的相關要求。事實上，無論國家權力機關是否啓動相關的“違憲審查”程序修改法律，很多公民運動都有可能會進入“公民不服從”的階段。一個運動從“抗議”走到“抗命”階段，其最大的區別就是對某項或某條其認為違反公平正義的法律或法令，人民從原來的忍受服從，變成了拒絕履行該法律或法令的要求。上世紀印度甘地的非暴力不合作運動、南非針對種族隔離的鬥爭、非洲裔美國人的民權運動都是這方面的典型。
我國在上世紀70年代末，安徽小崗村18位農民以“託孤”的方式，在有可能給他們帶來滅頂之災的契約書上按下了“紅手印”，約定“分田到户”，搞起了“大包乾”。從某種意義上看，這也是一種“公民不服從”。他們的這一創舉不僅改變了中國發展史，也掀開了中國改革開放的序幕。
特別需要強調的是，“公民不服從”或“公民抗命”不僅都需要以非暴力為特徵，而且其“不服從”或“抗命”都只能針對某項其認為是違反公平正義的惡法。譬如，美國的法律曾經認可不同種族之間“隔離但平等”（Separate but equal）的原則。1955年12月1日，美國一位42歲的非洲裔婦女羅莎·帕克斯（Rosa Parks）拒絕給後上車的白人讓座，其“不服從”或“抗命”的就是這個“隔離但平等”的法律。
除此之外，“公民不服從”或“公民抗命”參與者行事還應當有合理節制，面對可能違法指控的時候，也往往會認可其違法的事實並接受違法後果，以顯示他們對其真摯信念的堅持。如羅莎·帕克斯在事後就非常坦然地面對了警察的逮捕，接受監禁處罰並交付了罰款；我國小崗村18位農民也非常明白違法的後果，都早早就安排好了“託孤”後事等等。
相比之下，包括我國香港地區最近幾年的一系列暴力活動，假借“公民不服從”或“公民抗命”的名義肆意破壞，暴力對抗警察執法，既不存在有被他們認為是惡法的現行法律和法令，對造成的破壞也沒有任何悔意，因此實際上不過就是以“公民抗命”為藉口的違法行為，其實質是“暴動”（civil unrest）或“暴亂”（riot），而根本不是“公民不服從”。正如香港的楊振權法官曾經指出的那樣：“假以自由行使權利為名，而實質是破壞公眾秩序及公眾安寧的行為，會導致社會陷於混亂狀態，對社會的進步和發展有嚴重的負面影響，亦令其他人士無法行使應有的權利和自由，如該情況未能有效制止，什麼自由法治都是空談。”
第四種方案是“革命”方案，也即當原統治者的統治整體基於的法律基礎、本身就違反公平正義、就是惡法的時候，那麼被統治者就有正當的理由，以革命的形式推翻原統治者，建立新的法治。
約翰·密爾的《論自由》中曾指出，如果統治者（通過法律）侵犯了人民的政治權利，那麼小到具體的抵制，大到以革命形式的反抗，都被認為是正當和合法的行為。英國憲法學權威戴雪，作為現代法治概念的創始人，也在其《憲法學學習初階》（An Introduction to the Study of the Law of the Constitution）中承認，在一些情況下，可以用武力革命去推翻法律。
在現實社會中，無論是以美國獨立戰爭為代表的資產階級革命，還是以俄國和中國為代表的無產階級革命，推翻的都是原統治階級的、違反人民意志的惡法統治。這也説明，以革命形式來推翻違反實體正義的法律統治，其實是守法的一種特殊形式，也完全符合法治的精神。
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