邵善波：承認吧，香港司法機關已對香港管治造成重大阻礙
【文/ 邵善波】
終審法院前常任法官烈顯倫，發表《是時候緊急改革了》為題的文章。他直接批評香港在迴歸後的司法表現，認為香港司法機構的運作已失去北京的信任，並指出：現在是香港歷史上的關鍵時刻，在未來幾年中作出的決定將永遠設定香港歷史發展的方向，香港要麼成為大灣區與外界的閃耀紐帶，要麼成為華南海岸一個微不足道的中小城市。
烈顯倫的觀點本是顯而易見的道理，也是一個“老香港”的肺腑之言，但在現今缺乏冷靜思考的香港，又適逢近日社會上對一些法官的案件裁判產生熱議，他的文章不啻扔出一個大炸彈。
烈顯倫與大多數人一樣，認為香港過去的文化價值觀和生活方式，迴歸後需要繼續維護，以保持香港的長期繁榮，其中自然包括司法制度這一重要元素。但事實上，在北京處理香港問題“能不變就不變”的大前提下，香港的法律制度不可避免出現了根本性大改變。這方面除了前市政局主席沙利士先生早已作出預測外，並無其他人提及，無人面對及加以處理。
香港終審法院（資料圖/香港司法機構官網）
普通法制度英式變美式
在《基本法》起草及諮詢過程中，沙利士先生作為諮詢委員，曾表示香港的法律制度在有了《基本法》後，會出現根本性的變化。因為1997年後的香港，首次出現了內容廣泛的憲制性成文法律，香港的法律制度從沒有成文憲法的普通法制度，變成一個有憲制性成文法律在上的普通法制度，即由英式的普通法，變成美式的普通法制度。
雖然社會上各方面都強調要保留香港原有的普通法制度，但這制度已因《基本法》的出現，產生了根本性的鉅變。烈顯倫前大法官提出的問題，很多就是這個變化下產生的後果。
因憲制性成文法律規範的內容包括政治、社會制度和文化、價值體系等，法官的司法活動就不可能再聲稱與政治絕緣，而是要維護憲制性成文法所規定的一整套制度和體系，要負責平衡社會上的各種價值觀衝突，也就無疑要涉及純法律以外的一些政治問題。
美國是以憲法為本的普通法國家，其審查與任命終審法院法官的人選，每次都是一場高度政治性的鬥爭，因為終審法院需處理很多（廣義的）政治性的問題，如墮胎的權利、什麼樣的限制才符合憲法保障公民有持械的權利等等。可以説，對憲法保護的權利和其實現方式的不同理解和不同主張，決定對法官人選的不同選擇。
現任美國最高法院大法官（圖/維基百科）
香港與迴歸前比，出現了有《基本法》這一成文憲制性文件，更有了主權國家最高立法機關對《基本法》有解釋和決定權的根本改變，本地司法機關卻不肯面對這一鐵定的事實，至今不肯因應這個根本轉變作出必須的調適。烈顯倫説，“要使制度擺脱繁文縟節，擺事實講道理，而不是從信奉意識形態中求真；要為普通法注入新動力，使之符合香港現實；要使制度符合原意。這需要徹底改變既定思維，需要更大膽地思考”，底因就在於此。
香港迴歸後兩任首席大法官在公開場合多次表示，法庭不應該捲入社會的政治爭議。有消息披露，司法機關最近更召開一個不尋常的學習講座，要求全體裁判官參加，主講法官對裁判官們的提醒之一，是在判案時不要表達政治意見。但法官不表達政治意見，就一定表示在判案時沒有政治傾向嗎？
迴歸後的香港法院有沒有、又能不能避開社會上的政治爭議？答案顯然是否定的，不然司法機關也不用召開這個講座，就此問題提醒法官了。事實上，在有了《基本法》後，香港的法庭已無可能避免捲入社會上的政治紛爭。前後兩位首席大法官的有關言論，顯示他們對迴歸後的制度和社會現實，缺乏基本的思考，而仍在用一套既定思維和僵化的法律語言面對公眾和司法現實，客觀上成為了香港社會眾多無法化解矛盾的原因之一。
維護人權難與政治絕緣
《基本法》內有保障人權的條款，這些條文凌駕於一般法律，故出現了市民針對一般法律及政府一些行為要求司法複核的可能。
烈顯倫指出，司法複核申請1997年為112項，到去年竟高達3889項。這一驚人的對比數據既反映司法複核程序被濫用的事實，更從一個側面反映司法已不可避免要面對社會改變的現實。這也是迴歸前香港司法界不會面對的情況，以往的法庭因自身缺乏行政方面的經驗和能力，法庭通常會尊重行政部門的決定。
迴歸後，司法界實際上自我設定了一項政治任務，即以維護人權自由為己任。這本身並不構成問題，但問題有二：一是即使這樣，司法界還是要口稱香港的司法與政治絕緣，任何判決只依據法律，而不考慮政治；二是從一些實際案例來看，司法人員在維護個人權利自由時出現偏頗，容易忽視維護整體公眾利益，以及因一些人行使權利自由而影響其他羣體及個人的利益。
1997年後的香港法庭，不斷要處理涉及人權與公眾利益和其他個人利益衝突的案件。如警方以公共秩序理由，反對一些人在某些時段及地方舉辦遊行，有關限制與一些人表達自由的權利自然產生矛盾，法庭所面臨的取捨對象，一方面是遊行人士的表達權利和自由，一方面是公眾秩序及受遊行活動影響的其他個人利益（如沿途商號、交通企業因遊行活動而蒙受的損失），法庭基於什麼而作出決定？
輕判破壞行為鼓勵暴力
是不是如新加坡那樣，規定示威及政治性公眾集會只能在公園角落地方進行，就違反個人的基本權利，而必須讓遊行在熱鬧繁忙的商業和交通要道（如銅鑼灣到中環，尖沙咀到旺角等）進行，才算是符合維護基本人權的要求呢？法庭決定所依據的，當然不會是什麼法律規定，所涉及的也明顯不是純粹的法律問題，而必然地涉及法官的個人價值判斷、政治立場和傾向，以及其他有關的認知與取態。
有法官對以暴力任意破壞公私財物的行為，以認同這些行為背後的“崇高正義”目標為由，裁決時不作有阻嚇作用的懲罰，而作出讓一些市民驚訝的輕判甚至免予處罰，令違法者認為自己的個人訴求至高無上，為達目的任何手段都是合理的，從而變相鼓勵了街頭抗議和暴力活動。烈顯倫認為法院過去一年“幫助創造了導致街頭混亂的社會環境”，是一個嚴厲而並非不公的批評。
迴歸後香港的終審法院，以為自己等於主權國家的終審法院，權力等同美國的終審法院，可以審核行政及立法部門的所有行為。烈顯倫指出的另一問題，是法官在處理案件時，無視《基本法》的最終解釋權在全國人大常委會這個基本事實。他引用了高等法院去年判決的《禁蒙面法》案的例子。
資料圖來源：Flickr
人大釋法往往迫不得已
法官宣稱《緊急情況規例條例》牴觸了迴歸後在香港確立的“憲制秩序”。實際上，香港迴歸後的憲制秩序是由中央政府確立的，《緊急情況規例條例》作為香港原有法律，迴歸前已經全國人大常委會設立的機構加以審核，視為不與《基本法》相牴觸而予以保留。法官宣稱該原有法律牴觸迴歸後的憲制秩序，等於把自己抬高到了全國人大及其常委會的位置。
類似判決和言論並非第一次。1999年終審法院對“吳嘉玲案”的判決，就公開表示該院有權審核全國人大及其常委會的決定，如認為它的決定違反《基本法》，可以將它否決。這顯然是賦予自身高於國家主權機關的解釋《基本法》或確認憲制秩序的權力。而香港一些法官對迴歸後在香港確立的憲制秩序，以及對“一國兩制”政策的理解，不但如烈顯倫所言“遲鈍得令人瞠目結舌”，而且有時還存在嚴重的政治及法律上的錯誤。
烈顯倫還指出了另外一個基本事實，即香港高等法院法官每次試圖應用《基本法》，都有可能會對香港的高度自治造成衝擊，因為《基本法》的最終解釋權不在香港法院，而在北京手中。這是一個很深刻的觀察。香港法律界人士往往聞全國人大常委會釋法即色變，指摘後者“干預”香港司法，但造成非“釋法”不可情況的，卻往往是香港法院本身。
一是當法院處理一些港人的不滿，而涉及《基本法》時，烈顯倫説“法院允許律師玩法證遊戲，利用《基本法》中的條款作為大規模殺傷性武器，打擊政府機構和其他機構；二則如前所述，法官對《基本法》的解釋出現明顯偏差，而使全國人大常委會不能不“釋法”。
司法機關成管治阻礙
迴歸23年來，國家最高立法機關對《基本法》“釋法”僅5次，如此鮮而為之，一來是中央對行使“釋法”權力非常慎重，更重要的因素可能是，法庭判決所出的問題，對《基本法》的解釋只是表象，而在有憲制性成文法律下，因法官角色及處事空間的變化，在強調司法獨立的同時，法官羣體中一些人的價值取態和政治傾向，被容許得到較大的發揮，才是問題的根由。後者不是全國人大常委會釋法可以解決的問題。香港司法機關對香港的管治已造成重大阻礙，已經是一個清楚的事實，只是對此有人歡喜有人愁罷了。
烈顯倫提到，《基本法》是落實“一國兩制”政策的憲法性文件，“而不是一部用於管理香港日常事務的民法典”，管理日常事務的事情留給了本地立法和普通法，“這就是以高度自治的方式，使得香港及其獨特性兼容於內地的整體框架”。這是極有深度的客觀分析和苦口婆心的規勸。他對自己感受到的“在司法機構的運作方面，香港顯然已失去北京的信任”，深表憂慮。
如果香港法官們不能因應現實，不能正確地理解香港的憲制地位和《基本法》的性質及原意，無視香港已有憲制性成文法律這一變化，片面認識自身的權責，在司法獨立的空間內任意發揮，扭曲香港在《基本法》下的管治制度，將會對香港的社會穩定及有效治理，造成重大難題。對迴歸以來香港司法機構的運作及所產生的問題，中央及香港都有必要作出深刻反省，並作出符合《基本法》原意的調整與改變，否則香港“一國兩制”能否持續落實，將是很大的疑問。
（本文首發於香港《信報》，作者授權觀察者網發佈。）