威姆斯：決戰將至，這是TikTok反擊特朗普的武器庫-魏德、大橘
北京時間9月18日晚，美國商務部宣佈了對TikTok和微信的具體限制措施，包括自本週日（9月20日）起禁止在美國境內的應用商店提供TikTok和微信這兩款應用程序及更新，禁止微信在美國境內提供轉移資金或處理支付的任何服務。
TikTok和WeChat真的要被美國下架了嗎？字節跳動對美國政府提起的訴訟，能否阻止禁令的實施？中國公司在美國，正面臨着什麼樣的法律困境，又有哪些武器可以對抗和維權？近日，觀察者網採訪了高博金律師事務所的韋德·威姆斯（Wade Weems）律師。儘管採訪發生在禁令細則宣佈之前，但文中提到的手段仍然有效。
高博金律師事務所是一家專注於跨境爭議解決與調查案件的AmLaw200全球律師事務所，擅長為面臨美國和其他政府調查或跨管轄爭議的中國客户尋求積極解決方案，並且具備對抗大型跨國科技公司的能力。韋德·威姆斯律師曾擔任美國司法部檢察官，多次為亞洲企業客户處理美國政府調查。
以下為採訪全文：
威姆斯律師
【採訪/張廣凱】
**觀察者網：**非常感謝威姆斯先生能接受我們的採訪，我們的問題主要是圍繞TikTok和WeChat的禁令。首先想請問一下，特朗普對TikTok和WeChat發佈的禁令，有哪些法律依據呢？
**威姆斯：**在美國的法律體系下，國會作為立法機關可以制定與商業監管有關的法律，再由行政機關執行。但是在一些特殊的情況下，國會可以把權力交給總統及其下屬的行政機關，由這些機關直接出台規章進行管理。TikTok和WeChat的案子就是一個例證。
特朗普依據的是《國際緊急經濟權力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）。根據這項法律，總統宣佈國家緊急狀態之後，就可以針對外國政府、外國實體或者外國公民的貿易和商業行為，出台相應的條例進行管制。該法給予了總統相當大的授權，也是美國先前大部分經濟制裁的依據。
在2019年，特朗普總統又頒佈了13873號行政命令，授權商務部基於對美國國家安全的“不可接受的風險”，包括基於破壞風險或對美國通信基礎設施造成其它“災難性影響”的風險，阻止任何“獲取、進口、轉讓、安裝、交易或使用”信息和通信技術及服務的行為。
本次，特朗普總統依據IEEPA和上述行政命令，頒佈了針對微信和TikTok的禁令，禁止若干與微信、TikTok有關的交易。此外，針對TikTok還有一個單獨的禁令，其中援引美國的外國投資審查委員會（CFIUS）的審查，大體上強制字節跳動出售TikTok。
**觀察者網：**特朗普禁令會對TikTok和WeChat產生什麼影響？美國用户徹底無法使用這兩款軟件了嗎？
**威姆斯：**現在還沒有人知道確切的後果。如果你去讀一下特朗普針對TikTok和WeChat的兩個行政命令，他的措辭是比較含混的，沒有給出明確的禁止範圍。他事實上是説，商務部要在45天后給出一個細則，説明到底哪些行為要被禁止。
所以，特朗普的行政命令還是有很大可操作空間的，最後出台的禁令可能非常寬泛，也可能非常狹窄。它包括的內容，可能是禁止蘋果或者谷歌提供這兩款應用的下載安裝，也可能是禁止與它們相關的金融交易。但一切必須等到9月20日，也就是美國商務部拿出細則才能知道。
美國對TikTok和WeChat的具體制裁措施，尚待商務部明確
**觀察者網：**9月20日商務部公佈細則之後，會馬上生效嗎？如果細則的提出和生效之間還有一定時間差，那麼這段時間內，美國公司還可以與TikTok進行交易嗎？
**威姆斯：**細則中可能會給出具體的生效時間，但任何禁令都很可能會在程序和實質兩方面在法庭上受到質疑，而解決這些爭議可能需要花費幾個月甚至幾年時間。美國政府也必須在聯邦法官面前公開證明其主張的合法性。如果有這樣的法律程序在進行，在這段時間中能否進行交易取決於聯邦法院是否會批准原告方要求暫時禁止美國政府實施該項細則的申請。
**觀察者網：**根據美國媒體最新報道，字節跳動已經拒絕了微軟對TikTok的整體收購，可能僅向甲骨文（Oracle）出售部分股權，這能滿足特朗普的禁令嗎？
**威姆斯：**我們還是要看到，特朗普的行政令語言比較含混，這跟他一貫的做法也是相似的，給自己留下了非常大的空間來自由操作。Oracle的交易是不是能夠滿足美國政府的要求，是不是能夠説服特朗普政府解除禁令，歸根結底是看他能不能夠消除美國政府的國家安全疑慮。
美國政府國家安全疑慮主要有兩方面。第一，儲存在這些軟件平台上的美國用户個人信息，會不會有泄露的風險，會不會被傳遞給中國方面？第二，他們認為平台上的內容可能會被操縱，可能會選擇性地刪除或者放大一些信息，影響美國用户。Oracle的交易是不是能夠幫助解除禁令，取決於它能不能解決上述這兩個問題。
TikTok與Oracle的交易細節我們還不清楚，根據現有的媒體信息，TikTok是要跟Oracle建立一個合作伙伴關係，跟之前所説的完全出售給微軟是不同的。很多媒體説，Oracle將成為一個“值得信賴的技術合作夥伴”。它能不能引入足夠的安全措施，能不能完全解決美國政府的顧慮？現在很難給出答案。
我們只知道，美國商務部正在評估這個方案，是不是一定可以通過，是不是能夠獲得CFIUS的批准，現在很難判斷。
**觀察者網：**字節跳動已經在加州中區聯邦地區法庭起訴了美國聯邦政府，具體有哪些法律條款可以使用？
**威姆斯：**首先我們要看到，特朗普禁令依據的是IEEPA，這種情況下，挑戰總統是非常困難的。因為在國家安全領域，總統幾乎擁有至高無上的權威。
歷史上，IEEPA一般是用於美國對其它國家的整體經濟制裁，比如説對伊朗、朝鮮的制裁。這次被孤立地用在TikTok和WeChat身上，是很罕見的事情。那麼在過去那些對國家的制裁中，很少有人去挑戰總統的決定，因為總統是在履行國家安全方面的職責。在美國三權分立的體制下，總統在國家安全領域是有很高權威的。
但這一次的案件具有新穎性，跟過去對其它國家的經濟制裁不完全相同，可能會遭受兩大類挑戰。第一類是憲法下的程序正義原則，總統和行政部門侵犯了字節跳動的一些程序性權利。比如説，關於自己為什麼被禁，字節跳動沒有能夠得到充分的告知，沒有機會去闡釋他們的意見，沒有能提供一些束縛性更小的解決方案。
第二類挑戰就是言論自由。具體也有兩個法律依據，一個是憲法第一修正案所保護的公民言論自由，TikTok作為一個社交平台，關閉它肯定會影響到用户的言論自由。另一方面，IEEPA法案本身對於言論自由是有保護的，法案説得很清楚，個人通信或者是傳遞一些信息性的材料是不被禁止的。
IEEPA明文規定，雖然總統可以依此法案限制對外貿易和商業活動，但並不能用以直接或間接地禁止任何郵政、電報、電話或其他個人通信，只要這些個人通信不涉及財產的轉移。該法案還明文規定，不得依據該法令禁止“由其他國家輸入信息或信息性材料，無論這些信息或材料是否是商業性的，也無論這些信息或材料具有何等載體、形式。”這裏所説的信息或材料包括但不限於出版物、電影、新聞電報等。
但無論是哪種方式，都是沒有太多先例的，因為IEEPA本來也很少被用在這樣的情境下。
特朗普禁令可能構成對美國憲法的直接侵犯
**觀察者網：**如果字節跳動這一次的起訴失敗，還可以繼續往更高級別的法庭上訴嗎？會不會變成一場持久戰呢？
**威姆斯：**是的，根據分析，字節跳動提起訴訟的意圖可能就是為了爭取時間，在出售談判中獲得更多籌碼。大家可能也會問，為什麼字節跳動提起了訴訟，微信卻沒什麼動作？部分原因就是，字節跳動正面臨着被美國政府強制要求出售的壓力，而微信還沒有這一層壓力。那麼在壓力下，他們就要爭取時間，讓自己能夠在交易中更好地討價還價。
字節跳動案的訴狀中提到，在9月20號美國政府發佈具體的禁止行為清單時，他們會向法院申請一個臨時禁制令，要求禁止美國政府實施這一交易禁令。我們之前也説到，針對字節跳動的行政命令是比較含混的，我們現在還不知道哪些交易會被禁止，但只要細則一出來，字節跳動就可能會在法院程序中，依據其起訴書中所提到的若干理由，要求法院禁止禁令的實施。
當然，在任何此類案件中都有上訴的權利，本案審結之後，原告可以上訴到聯邦巡迴法院，甚至繼續上訴到聯邦最高法院。雖然一般來説，美國法律要求全案審結全案上訴，但是在審理過程中，如果有一些法庭的重要決定，會影響到審理結果，那麼當事人也可以要求直接對這個決定進行上訴。像臨時禁制令這樣的事項上，如果法院拒絕給出禁制令，字節跳動很可能可以上訴、甚至可以要求一個緊急上訴，讓上訴程序大大加快。
**觀察者網：**如您所説，美國政府的禁令真正生效，可能還需要較長一段時間。但是有觀點認為，即使禁令尚未生效，美國企業也會傾向於過度合規，自行終止與被制裁者的合作，這種情況常見嗎？即使可能會面臨巨大的經濟損失，蘋果、谷歌等公司也會選擇將這些應用下架嗎？
**威姆斯：**傳統上來講，過度合規現象確實常常會發生在與IEEPA有關的制裁上。當一家公司正在接受美國的制裁調查，或者僅僅遭受很輕微的制裁時，其美國合作伙伴也會傾向於徹底遠離這些企業。因為這些美國合作伙伴擔心，自己一旦被美國政府盯上，可能會被查出其它問題而遭到處罰。
但是本案略有不同。就像我們剛才説的，這次法案被應用的情境跟之前的經濟制裁是不太相同的。一方面，現在特朗普發佈的行政命令如此含混，大家都在等待9月20號出台的細則到底會禁止哪些行為。另外一方面，像微信也好，字節跳動也好，如果美國商業夥伴拒絕和他們繼續合作的話，成本是非常巨大的，這和以前制裁的那些小公司又有所不同。
所以綜合考慮下來，大家在現在這個時間點上都是在觀望，看看最後到底要禁止哪些內容，再決定自己怎麼去合規運作，所以目前我們還沒有看到過度合規的行為。
最後，每一個合作伙伴會怎麼做，也是非常個體化的。每一個合作伙伴都可能會有自己的想法，依據他們和涉案公司的關係，他們合作的緊密程度等等，來決定自己的行動策略。
**觀察者網：**您談到特朗普政府封禁TikTok和WeChat，主要是使用了國家安全相關的法律。如今美國政府以國家安全名義打壓中國企業的情況，是否在明顯增多？
**威姆斯：**如果你看看這屆美國政府在過去幾年中跟中國打交道的方式，毫無疑問，針對中國實體、中國公司和中國公民的執法案件明顯增多了。
過去，與中國有關的案件更多是涉及到技術轉讓，以及美國指控的所謂經濟間諜、竊取商業秘密等等，還有中國留學生的簽證限制。我們也發現美國正在改革它的CFIUS體制，修改與出口管控相關的法律，以更嚴格地保護美國技術，防止它們向中國轉移。
TikTok和WeChat的案件，是上述趨勢的又一個例證，同時也有新的變化。美國對國家安全的定義進一步擴大了，以前更多是商業秘密，現在又包含了個人信息。跟以往相比，最近三年對中國公司的懲罰確實變得非常、非常多。
**觀察者網：**觀察人士認為，在美國有一股很大的勢力，正日益感知到來自中國的威脅。您曾經在美國司法部任職，是否有親身的感受？他們具體是怎樣影響美國政府運作的？
**威姆斯：**現在，將中國視為威脅的不再是某一個團體，而是跨黨派的，兩黨在這個問題上形成了合力。所以，要去對抗他們是非常困難的，對於想要跟中國發展友好關係的人來説，現在是一個充滿挑戰的時間。
當然，我只是一個法律專家，並不是政治專家，對於政治問題很難做太多的評論。但是從法律層面上，我們確實看到，美國政府對中國有關的執法行動大大增加了。不管是美國司法部也好，還是商務部、財政部，都以各種各樣的手段進行很多執法行動。國會也傾向於通過立法或者其它形式支持行政部門的執法行為。
一般意義上，美國國內對特朗普總統的態度是非常分裂的，他的大多數行政命令都得不到民主黨的支持。但是在針對中國的執法行動上，他得到了兩黨共同支持，所以他的手段可以變得更加強硬。
在反華問題上，特朗普不是一個人在戰鬥（圖 新華社）
**觀察者網：**確實，我們看到現在美國的政府、美國的立法機關對中國都日益強硬。那麼在美國司法體系的運行當中，比如説法官在處理跟中國公司相關的案件時，是否也會受到政治層面的影響？
**威姆斯：**我不這麼認為。美國司法和政治體系之間相對還是比較隔離的，法官很少會受到黨派政治的影響。大家知道，美國的聯邦法官是終身任職的，有很多機制在保護他們，使他們能夠免於受到過多的政治影響。
但是，法官對於具體案件中涉及的實際法律問題，確實會有不同的看法。比如説，TikTok的案件中涉及很多新穎的問題，憲法第一修正案的保護到底應該達到什麼程度，憲法所謂的正當程序應該怎麼界定，以及總統的權利範圍有多大，怎樣可以算是越權。在這些問題上，每一個法官的看法可能是不同的，他的判決也會基於他對上述法律問題的理解。
在美國的地區法院裏，案件是隨機地被分配到每一個法官手裏的。所以，如果TikTok的案件恰好被交到一個合適的法官手裏，在恰好合適的時間點，它還是有機會勝訴的。這個機會不大，但是也不能排除。
有些法官會認為，這個案件就像以往的經濟制裁一樣，屬於總統裁量的範圍。但也有些法官會説，不，這不一樣。TikTok不是遙遠的霍爾木茲海峽上的伊朗油輪公司，它有上百萬的美國用户，他們在這個平台上進行着非常多的信息交流，美國總統至少應該給它一些機會。
所以，法官對於法律原則的個人觀點是會對結果產生影響的，雖然並不大。
**觀察者網：**我想現在我們談到了一個更深層的問題，就是國家安全跟言論自由原則之間的衝突，可能要上升到美國憲法層面的討論了。TikTok的案子會不會演變成對美國憲法的挑戰？既然不同法官之間會有不同的看法，那麼支持言論自由跟支持國家安全的人之間，力量對比是怎樣的？
**威姆斯：**國家安全和憲法第一修正案之間的衝突，其實有着非常漫長的歷史。事實上，過去很多重要的憲法第一修正案案件，都是在國家安全的語境下產生的。
早期幾個重要的第一修正案案件，發生在第一次世界大戰時期，當時美國以國家安全的理由立法，禁止國民來批評政府的參戰行為。法院認為政府這樣的限制是違反憲法第一修正案的，以言論自由的名義推翻了立法。第二次世界大戰中也有類似的一些案件。
最著名的第一修正案案件還是紐約時報案。當時，紐約時報曝光了一些越南戰爭中的秘密文件，這究竟是言論自由還是危害國家安全？最後，法院認為這些文件是可以公開的。所以，國家安全和憲法第一修正案之間的衝突和緊張，是長期以來就一直存在的。
但是具體到TikTok的案件上，它跟以往還有一點不同。我們剛才説的那些案件，政府是企圖要阻止某一些言論本身的傳播，而在本次案件裏面，政府是對於場所的限制，使人們失去了一個説話的場所。政府並沒有説你不能説什麼，而是關閉了一個發表言論的平台。
對於這種場所上的限制，美國法院給予的保護是相對要弱一些的。因為你失去了這個場所，還有一些別的場所，並非就沒有地方説話了，所以保護程度就有差異。
當然了，這個案件還是有相當的可能性，就像我剛才講的，在一個合適的法官面前形成一個有力的挑戰。它涉及的美國用户是非常多的，是一個幾百萬人正在使用的場所，關閉它是不是足以構成對憲法第一修正案的嚴重侵犯？是有可能的。
**觀察者網：**回到TikTok和WeChat的案子，中國公司除了訴諸法律之外，還有其他的手段可以在美國維護自身權益嗎？
**威姆斯：**現在字節跳動面臨的最大問題是，特朗普給它設置的時間限制太緊張了，它想要採取更多的行動，時間上是比較困難。但是我們也看到，不管字節跳動提起的法律訴訟能否成功，其實都已經起到了非常好的公關效果。
一個基本事實是，TikTok是一款非常流行的APP，在美國有數百萬用户。這些用户並非每個人都是法律專家，能夠去思考國家安全和言論自由之間的平衡，他們只想支持自己喜歡的一款應用。
所以，你既可以應用第一修正案，在法律層面進行抗議，也可以發動一場公關戰。比如你可以指控説，特朗普是出於私人恩怨或者政治性目的，對TikTok發泄憤怒，因為曾經有一些特朗普的反對者，利用這個軟件製造特朗普集會空場等事件。這類理由在法律程序上意義不是特別大，但是顯然具有非常大的公關價值。
尤其是現在距離美國大選只有一個多月了，這個時候，公關戰可能比其它任何手段都更有效。這也是其它處境類似的中國公司可以借鑑的。
**觀察者網：**除了美國之外，中國公司在其它海外市場是否也面臨越來越多的國家安全層面質疑？
**威姆斯：**當然，這種風險是與日俱增的。為什麼會這樣？主要是美國政府現在也終於發現，它如果只是單邊制裁，而沒有盟友加入的話，其實非常沒有效率。美國把一箇中國公司，或者任何一個外國公司加到實體清單上，這個公司當然不能跟任何美國公司產生交易了。但是如果它能在日本、韓國或者歐洲找到供應商，造成的唯一結果就是，美國企業失去了一個客户，對於美國反而更不利了。所以美國如果想讓制裁發揮作用，就必須把盟友拉進來，共同施加這些制裁。
典型的例子就是華為。美國為什麼一定要號召全球所有人一起來堵截華為？因為如果只是美國自己來做，是很難起到效果的。
所以中國企業也好，其它外國企業也好，它們之所以日益面臨國家安全審查，主要是因為美國正在拉攏它的盟友，一起施加制裁。也可以看到，除了國家安全之外，美國還使用所謂的“人權”等理由來制裁中國企業，包括制裁中國香港的一些個人和實體。在美國行動之後，歐洲要麼是採取了類似的做法，要麼也在考慮採取類似做法。
所以總體來説，在美國的盟友國家裏，中國企業未來面臨的風險，未來也會越來越大。
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