大橘財經專訪楊傑：英特爾獲許可繼續供貨華為，是因為“不可靠實體清單”嗎？-楊傑、大橘
採訪/周遠方
編輯/呂棟
9月15日，美國對華為“斷供禁令”在一種奇怪的平靜氣氛中正式生效。不管是一貫喜歡高調包裝勝利的特朗普政府，還是擁有各種各樣“消息人士”的西方主流媒體，都沒有在這件事情上太多發聲表態。
不久後的9月19日，中國商務部發布《不可靠實體清單規定》。同日，芯片大廠AMD被曝已獲許可繼續向華為供貨。22日，英特爾也公開表示已經獲得向華為供貨許可。
這其中是否存在關聯？中國建立“不可靠實體清單”制度的宗旨和目的又是什麼？
國際貿易與海關法律專家、滙業律師事務所高級合夥人楊傑在接受大橘財經專訪時表示，《不可靠實體清單規定》肯定是反制美國的一個法律武器，但其目的並非報復或打壓相關企業，而是為了將市場導向對中國更有利的局面，更好地維護今天的全球化格局。
在當前複雜環境下，楊律師也建議涉外中資企業和在華外資企業認真權衡，努力做好合規化經營。
以下為採訪實錄，全文約6500字，閲讀時間15分鐘。
大橘財經：
我們大家都對中國的“不可靠實體清單”有一種姍姍來遲的感覺。
從時間上來看，這次商務部是9月19日發佈的《不可靠實體清單規定》，而9月15日正好是美國對華為“斷供禁令”正式生效的時間點。再往前推的話，中國第一次提到要建立“不可靠實體清單”制度，是去年5月31日，而去年5月15日也正好是美國把華為列入其“實體清單”的日期。
從您的角度看，是不是可以把我們這份“不可靠實體清單”看作是對美國的某種反制？
楊律師：
你的問題非常好。關於中國《不可靠實體清單規定》的出台是不是反制美國的一個法律武器，我覺得這是肯定的。因為在去年，你剛才説的時間點上，華為突然被美國拉到實體清單進行制裁後，中國商務部發言人高峯在5月31日提出，中國也在着手建立自己的“不可靠實體清單”制度。這個消息出來的時候，大家第一反應就是我們對美國單邊貿易霸凌主義進行的反制。
但是我覺得這次《不可靠實體清單規定》出台時間點，並不是一定跟華為斷供有關係。因為雖然它是法律上反制美國的一個武器，但是最終這個制度的出台時間隔得比較長，説明我們也是結合國際大背景、大環境的一個變化，權衡利弊後再出台的。
我覺得可能也跟現在台海方面的緊張局勢有關。前幾天美國國務次卿訪台，這種高規格，是在中美建交之後沒有出現過的。還有傳聞説特朗普政府可能在考慮提高對台軍售規格。我個人感覺，一些參與對台軍售的美國企業很有可能會被中國政府放到不可靠實體清單中進行制裁。
所以我覺得這個《不可靠實體清單規定》出台的時間點不一定完全跟華為斷供有關係，但它確實是一個反制美國的法律武器。
9月17日商務部例行記者發佈會
大橘財經：
這份規定到來之前，長達一年多的時間裏，您説過不少學者其實已經對“不可靠實體清單”的制度框架做了很多推測和判斷。其中一些觀點提到美國出口管制立法中已經建立的“反聯合抵制條款”。您能不能給我們介紹一下這方面的情況？
楊律師：
説到美國出口管制立法中的“反聯合抵制條款”，這是一種非常特殊的法律條款。因為在其他國家的出口管制立法當中，都是不涉及的。但是美國出口管制的立法考慮的基礎有兩塊：一是美國的國家安全（涉及一些核武器，大規模殺傷性武器）等；第二就是美國的外交利益。
這個“反聯合抵制條款”的設定跟美國的中東政策，特別是處理美國-以色列-阿拉伯國家之間的複雜關係有關。大家都知道，以色列其實是美國一手扶植起來的，它從建國開始就跟周邊的阿拉伯國家有深刻矛盾，不僅有大規模的四次中東戰爭，而且至今小規模衝突不斷。
現在如果中國公民去阿拉伯國家旅遊，哪怕是去相對比較西化的迪拜，阿聯酋的海關工作人員也會檢查護照上有沒有以色列的簽證章，如果有就會被拒絕入境。這就是阿拉伯國家對以色列的一個非常嚴厲的聯合抵制行動。
但是美國因為“石油美元”，在中東又有非常大的經濟利益，美國企業在中東有非常多商業活動，但同時猶太人在美國政商兩界有很大影響力。所以美國企業，特別是這些在中東經營的企業怎麼去處理阿拉伯國家對以色列聯合抵制行動，就成為一個非常大的問題。
大橘財經：
能不能理解為它一方面是要跟以色列保持關係，另一方面要照顧美企在中東的一些利益。所以它制定的這樣一些條款本身彈性是非常大的。其實這些企業應該怎麼做，可能是由當時的一些形勢動態的變化，這些企業需要實時地去改變它們的行為模式，是否能這樣理解？
楊律師：
是的，我們現在看美國出口管制立法當中的反聯合抵制條款，它其實都是以“案例指導”的方式，來告訴美國的海外企業應該怎麼去合法經營，怎麼去配合或不配合這些阿拉伯國家對以色列的抵制行動，如何權衡利弊在各方法律的夾縫中游走。
所以這些條款用大量案例釋法的方式，來告訴美國企業應該怎麼做，不應該怎麼做。這些列舉的案例其實都跟以色列跟阿拉伯國家之間開展相關商業往來活動有關係。所以這個是美國出口管制考慮外交利益和國家安全同等重要分量的一個非常好的一個例子。因為美國對外單邊制裁特別強調外交利益考量。
所以現在我們可以看到美國對中國的一些民營企業，甚至一些參加南海建設的企業，也把它拉到了實體清單上。大家都很不理解。但其實美國人就覺得這是跟它的外交利益有關係，這是美國出口管制屢屢動用制裁大棒的一個非常重要的原因。
大橘財經：
如果這樣説的話，這個制度它其實是服務於美國的安全和外交利益，這兩方面都要照顧的話，它其實不能説是單純的法律範疇，能不能把它理解為政治意志凝結為法律文本，然後再用這個法律去影響市場主體的行為？
楊律師：
對，它的一些出口管制政策，包括對華為打壓在內的制裁的手段，可以看出明顯是為美國一些外交利益和國家安全服務，逼迫市場主體進行商業對象的選擇。
現在美國對華為進行制裁以後，勢必有很多美國供應商，會在與華為繼續做生意時有所顧慮。
大橘財經：
之前有一個例子，美國抓住一些把柄後施壓滙豐銀行，然後讓滙豐銀行去對華為做出一些指控。中國外交部其實已經指出，這是超出法律範疇的，是一種政治打壓。如果我們建立這樣一種實體清單制度，是否會對滙豐銀行這樣的企業也產生影響？
楊律師：
我覺得這是肯定的。
因為這個“不可靠實體清單”一旦出台之後，會特別強調一點，就是對於“違反正常的市場交易原則”的企業，我們要進行相應的制裁。就是説，原先你是在公平的環境下選擇商業主體的，但是你現在去配合美國政府的制裁行動，而不與類似華為這樣的企業進行相關的往來，這本身就可能被判定為“違背公平市場交易的行為”，就有可能會被列入不可靠實體清單上。那麼這就對這些企業是不是要追隨美國來採取單邊的貿易制裁行動，迫使它們在權衡的時候有所顧忌。
另一方面，假設現在有一些美國軍火企業在考慮向台灣出售武器，如果我們把不可靠實體清單也應用到這裏，他們就可能會顧及在華的商業利益。
在以前沒有不可靠實體清單的情況下，這些企業，尤其是美國企業，它們認為追隨美國政府的行為是單純配合政府的合規訴求，但是現在情況可能發生了變化，它們內部要進行一個權益的平衡。
另外比如加拿大和澳大利亞等第三國的企業，它們要不要追隨本國政府或者説美國政府的要求，對一些中國企業實施打壓或制裁，它們也會有所忌憚。
大橘財經：
我們剛才討論可能這些企業必須做一個權衡。具體目前來説，雖然9月15日已經過去，但是有外媒報道，向華為供貨的AMD已經申請並且拿到了繼續供貨的許可。而且有坊間傳聞説，英特爾其實也已經申請而且拿到這個許可。您認為這是不是可能跟我們的實體清單有關聯呢？
楊律師：
這個跟不可靠實體清單沒有必然關係，像英特爾，包括AMD，現在積極向美國商務部遊説，要求取得對華為的一個出口許可證，首先，這是基於華為在整個世界通訊行業的地位來決定的。
其實我一直不贊同一種説法，就是美國把華為拉到實體清單上，是為了把華為一棒子打死。我認為，美國把華為拉到實體清單的主要目的是為了限制華為在5G領域的領先優勢。因為現在還沒有其他的通訊企業可以取代華為地位。在這樣的情況下，美國試圖通過把華為拉到實體清單這種手段，目的只能是延緩華為技術發展的領先的優勢。
為什麼會有這樣的判斷呢？首先，因為美國去年5月把華為拉到實體清單，到現在有一年多。在這期間華為其實一直在生產手機，其中還有一些核心模塊，仍然採用美國廠商提供的技術，還是有一些美國廠商在跟華為進行合作。
華為本身在世界通訊行業中的體量來講，已經“大而不能倒”，它如果倒掉，很多美國廠商其實自己也會受到相當大的損害。除了你剛才講到的英特爾、AMD，還有美國的高通，一直是華為的重要合作伙伴。所以這些廠商是會非常努力地去遊説美國政府發放許可證。
大橘財經：
所以它們是在市場“看不見的手”引導下，自發去做這樣的行為？
楊律師：
所以這就回到剛才講到的一個觀點，就是在當前美國內部確實有一些鷹派人士在主張脱鈎的情況下，我們怎麼去反制美國？其實不是單純的你一拳我一腳，對等處理，而是要儘量把局面導向對我有利。
所以我認為，AMD申請許可與不可靠實體清單沒有關係。我們不能把不可靠實體清單的出台作為一種報復的手段，看哪些美國企業沒有向美國政府申請出口許可證，就把它拉到不可靠實體清單上。我覺得這就違背了不可靠實體清單制度本身創立的一個初衷了。
資料圖：華為和英特爾在2017年漢諾威博覽會上合作啓動儀式
大橘財經：
能不能繼續談一下我們這個實體清單出台的初衷，或者説宗旨？
楊律師：
我覺得我們設立“不可靠實體清單”制度的初衷，首要目的是為了反制美國的單邊貿易霸凌主義，反對美國動輒以危害國家安全為由來制裁中國守法經營的民營企業、高科技企業。
尤其是其中第3條特別強調“中國政府堅持獨立自主的對外政策，堅持互相尊重主權、互不干涉內政和平等互利等國際關係基本準則，反對單邊主義和保護主義，堅決維護國家核心利益，維護多邊貿易體制，推動建設開放型世界經濟。”
這可謂昭示中國“人不犯我，我不犯人”的宗旨。我們肯定不會開第一槍，但如果遭遇挑釁，我肯定會進行有理有據的反擊，現在我們就有了這麼一個法律武器來進行反制。我認為也可以由此理解為何《不可靠實體清單規定》會姍姍來遲的問題。
但是我們也絕對不會把這個作為打壓在中國合法經營的外國守法企業的一個籌碼。
大橘財經：
這可能會是對正常市場的一個擾動。
楊律師：
是的，今天一些中資企業的海外業務被美國長臂管轄，放到實體清單下，他們的心情我們完全可以理解。
但是從大局來看的話，中國政府不可能因為華為被拉到實體清單，就把美國的比如蘋果、高通也拉到不可靠實體清單上去。
大橘財經：
今天的全球化的大格局已經形成，就是全球的通訊產業鏈是緊密相連的。所以我們知道中芯國際其實也已經向美國政府提出了繼續供貨的申請。像中國台灣的台積電和韓國的三星也是分別是當地的經濟的支柱，它們是不是也會受到一些影響？
楊律師：
我覺得你這個問題問的非常好。全球化就是各國把自己的人力、知識、資源、技術方面的優勢發揮到極致，每個人都做自己擅長的那一塊，然後再放到一起，放到整個市場當中，整個工業當中，大家來切蛋糕這麼一個行為，我們把它叫成全球化。
其實在芯片行業當中，本身這個全球化的特徵最為明顯的。到目前為止其實是沒有一個國家，把整個芯片產業鏈從設計到研發，到封裝，到測試，到最終的代工，全部吃下，這是沒有的。其實芯片行業當中很多產業鏈都是各個國家，各個企業各自在全球化領域當中優化資源配置，分工協作的產物。
現在出現了一種倒退，美國為了打壓華為，從今年起第一次對一家民營企業施用外國直接產品規則（原先僅針對大規模殺傷性武器。在這個規則下，這個生產線上只要用到美國技術，就要受美國的出口管制），直接導致像台積電、三星這些原來可能在美國境外與華為合作的企業，因為設備裏面可能包含美國技術，只能接受出口管制的約束，被迫停止向華為供貨。
這個做法會帶來兩個可以預見的影響：第一個影響，我們可以看到在前一段時間中國政府，包括中科院都密集發聲要表態，就是要舉國家之力來攻克在芯片領域卡脖子的關鍵技術。原先可能中國跟美國在芯片領域的差距是7-10年。如果這個事情我們做成了，中國跟美國在芯片領域上的差距可能就3-5年。3-5年是什麼概念，其實就是蘋果8和蘋果10的差別。所以這個差別已經不大。
另一方面，比如像韓國的三星，其實還是希望跟中國做生意的。現在因為設備裏邊有包含美國的技術，它繞不開，肯定會埋頭研發可替代的技術，也就是把美國的技術也替換掉。這樣一來，美國原先在這些領域當中有一些獨步天下的專有技術，慢慢就被趕超了。我覺得美國打壓華為，只考慮短期目的，但是沒有考慮到整個芯片行業全球化格局美國其實也是受益的。
大橘財經：
我覺得您説的這點非常有意思，可能涉及到美國芯片技術的先發優勢。本來你的芯片是先發的，你是低成本提供給別人使用，獲得巨大市場份額和優勢。現在使用你技術的成本突然變得非常非常高，就等於逼迫別人去做一個新的研發。
楊律師：
對。逼迫別人去趕超、取代、最終是不再受制於你。
大橘財經：
那麼從相關法律行業角度看，最新的變化，包括最近幾年的形勢變化，應該説是非常快的，就是在這方面。這對法律從業人員和整個行業有怎樣的影響呢？
楊律師：
因為我本身是從事國際貿易這一塊，所以我就從這塊談一些感觸。其實不單單是因為中美貿易戰的關係，其實從今年新冠疫情爆發後，其實大家也可以看到有一些國際上的輿論一直在強調“去中國化”。
有學者提出一些比較悲觀的看法，覺得全球化可能結束了，今後可能會呈現“半球化”的狀態。一方面是因為美國它現在就是一個很典型貿易單邊主義，跳開WTO框架自己來，憑自己實力碾壓談判對手，一定要達成一個對美國絕對有利的協定。
另一方面，中國現在事實上是扛起了WTO和全球化旗手的重任。我覺得從政府公佈的一些政策來看，其實中國現在是強調堅持全球化，對抗美國的單邊主義，包括繼續推進我們的“一帶一路”倡議。
我們可以發現，在中美貿易戰爆發後，輿論包括律師界討論美國出口管制的話題變得越來越熱門。但其實原先這是一個比較的小眾化的話題，知道的學者專家不多。即使現在去論文庫蒐集，相關論文、專著也是非常少。
但是由於中美貿易戰，包括一些貿易保護主義思潮抬頭，可能會使一些出口管制的理論研究增加一些基礎，隨着研究的專家學者多了，大家的交流會多，會慢慢形成一些共識，我覺得這是一個趨勢。
另一方面，我個人感覺，其實從中美貿易戰到中美之間達成貿易協定這一段期間，中國的立法也在借鑑美國立法的一些先進經驗。中美之間的關係，有的時候是一種競爭，有的時候是一種相互學習的關係。
今年我們有可能會出台一部中國的《出口管制法》。這個出口管制法其實已經有三稿，都借鑑了美國出口管制法裏的一些先進的立法經驗。美國在出口管制方面確實有非常悠久的歷史，它管制別國的立法經驗是很豐富的。所以我們本身在制定出口管制法過程中也是借鑑了美國的一些先進的立法經驗，我覺得這個是可以取長補短。
大橘財經：
這部《出口管制法》，是不是立法進程相對來説也是比較快的？
楊律師：
《出口管制法》是在2017年6月有了第一稿，2019年第二稿，今年是三稿，馬上最終稿要進人大審議，就要通過了。立法的進程確實像你講的比較快。
當然我們不能把《出口管制法》也看作跟“不可靠實體清單”一樣，是為了反制美國的一個武器。因為它的立法調研工作在特朗普當選總統之前我們已經在開展，所以它不是為了中美貿易戰，或為了反制美國來制定的。
大橘財經：
我們是走自己的一個節奏。
最後一個問題，在目前這樣的情況下，您對我們一些中企，還有包括一些在華的外企，對他們面臨的具體的情況有什麼建議呢？
楊律師：
關於這點我覺得還是要分兩塊講。首先，現在中企，特別是“一帶一路”上的一些領軍的企業，還有一些我們的高科技行業，在未來可能會受到美國持續的出口管制制裁的打壓，這個大的態勢，我覺得在短期內是不會改變的。
我覺得對這些企業而言，首先自己本身要做好合規化經營，不能給美國人抓到辮子。
像中興事件就是一個典型的被美國抓辮子的事件，不應該再發生。華為就不一樣，華為是沒有什麼辮子讓美國人抓的，所以在國內外輿論上，目前華為事件跟中興事件產生了完全不同的效果。
另外，我覺得這些企業在海外經營佈局的時候也要考慮做一個預案。這個預案分兩塊來説：第一，如果這些企業的一些重要夥伴，本身是一些軍民融合的企業，可能將來會受到美國的打壓，企業要為此提前做一個合規化選擇方案；第二，假設企業本身在海外經營中也會受到美國政府的關注，甚至也被拉到實體清單上，有沒有一個備案的計劃？我覺得這可能是我們這些中資企業現在必須得考慮的一個問題。
對在華經營的外企，我覺得也分兩塊來説。一塊是美資企業，因為現在不可靠實體清單制度出台後，這些美資企業的法務面臨一個選擇，因為未來幾乎肯定會有美國公司被拉到不可靠實體清單上。這些在華經營的美國企業怎麼與清單上的美國企業處理關係？這是一個非常大的問題。從合規的角度來講，它作為一個美國在華投資的企業，它必須向美國商務部下BIS的反聯合抵制辦公室去報告。但同時它也要遵守中國政府的一些合規化經營的要求。
第二塊，對於日本和韓國等一些其他的在華外資企業的法務，他可能就要考慮一些不一樣的問題。因為他們在中國的佈局，將來可能會面臨被中國和美國兩國出口管制法共同約束的情況。在這樣的情況下，怎麼來做好自己的合規經營？我覺得這個是對在華外資企業法務工作開展來講帶來的新的挑戰。
我覺得總體來講，從目前形勢來看，無論對中資企業還是在華經營的外企法務來講，合規化的挑戰比以往更為嚴峻了。這時候企業可以借鑑或者聘請外部的第三方諮詢機構、律師事務所，或者是一些專家、學者進行一些論證，獲得一些合規化經營的建議，我覺得這是作為我們做國際貿易的律師可以盡的一些綿薄之力。
（採訪完）