閒吟客：金斯伯格為什麼不早點退休？她的賭注太大了
【文/閒吟客】
一、對最高法院的影響
上一篇介紹了美國最高法院的現狀，以及九位大法官的意識形態。細心的讀者可能會發現，我只在介紹保守派大法官時，提到了其意識形態做了歷史排名。原因在於，自由派大法官實在太多，很難排名，而堅定的保守派大法官只有那幾位，目前的五位全部能進歷史前十，即使是搖擺不斷的羅伯茨。
美國最高法院大法官意識形態保守程度歷史排行榜：
1. 托馬斯（1991-）
2. 倫奎斯特（1972-2005，其中1986-2005是首席大法官，因而拉低了他的排名）
3. 斯卡利亞（1986-2006）
4. 阿里託（2005-）
5. 博格（1969-1986，首席）
6. 戈薩奇（2017-）
7. 卡瓦諾（2018-）
8. 哈蘭（1955-1971）
9. 羅伯茨（2005-，首席）
以後就排不下去了，因為堅定的保守派大法官只有這8.5位。這裏僅統計戰後的大法官，因為Martin-Quinn score自1937年開始，且戰前的社會文化氛圍與目前有巨大差別，當時兩派鬥爭的焦點主要集中在政府權力上，與現在的墮胎、LGBT、AA相差甚遠。此外，保守和激進是相對的，就像黑人思想家托馬斯索維爾説的那樣：
“如果你一直認為所有人應該在相同的規則下競爭，在相同的標準下被評價，你在60年前會被認為是個極端分子，30年前是進步派，現在是種族主義者。”
這裏需要注意的是，排名不光要參考Martin Quinn score，還要看大案要案投票記錄。比如劉易斯•鮑威爾只看分數比戈薩奇、羅伯茨和卡瓦諾高很多，但是此人在大量大案要案上站在自由派一邊，遠不如這三人堅定。
回到最高法院的話題。事實上，戰後共和黨掌握白宮的時間遠長於民主黨，導致大部分大法官都是由共和黨提名，那為什麼大部分大法官都是自由派呢？
這就牽涉到共和黨的老大難問題——隨着年齡增長，大法官逐漸左轉。
下圖摘自 IDEOLOGICAL DRIFT AMONG SUPREME COURT JUSTICES: WHO, WHEN, AND HOW IMPORTANT? by Lee Epstein, Andrew D. Martin, Kevin M. Quinn & Jeffrey A. Segal*
尼克松提名的布萊克蒙，上任時是保守派，但是馬上急轉直下。布萊克蒙與當時首席大法官博格從兒時就是最好的朋友，能進入最高法院博格起到了決定性因素。而他的急劇左轉也使得他與博格這對七十多年的摯友，最終不歡而散，形同陌路。
同樣是尼克松提名的史蒂文斯，一上任就迅速左轉，以至於他的職業生涯長期扮演最左的大法官角色。
老布什提名的蘇特，與布萊克蒙類似，而且他與上兩位共和黨提名的大法官一樣，故意在民主黨總統任上退休，讓自由派大法官接替自己的位置。
里根提名的肯尼迪，左轉程度與上面三位相比較小，不過他從2005奧康納退休到2018年退休，長期扮演權力最大中間大法官的絕色，是有史以來時間最長的穩定中間大法官，很多關鍵性大案都是由他一錘定音。（懷特作為中間大法官的時間更長，但當時中間派不止他一個，他的地位並不穩定，不能一錘定音。）
雖然總體來看他算中間偏保守，但在大案要案一半以上站自由派一邊。不過他本人可能還是以保守派自居，作為最著名的swing justice，非常厭惡自己swing justice的名聲。最終，他在與里根提名的奧康納一樣，在共和黨總統任上退休，把位置留給了自己曾經的書記員卡瓦諾。
即使是保守程度史上前三的倫奎斯特和斯卡利亞，也存在逐漸左轉的現象，只是他們起點太高，因而直到去世仍然是非常保守的大法官。當然倫奎斯特可能部分受到首席大法官身份的影響。
為什麼一般人年齡越大越保守，大法官卻截然相反，這是美國政治學界和法律界一直難解的謎題，以後有時間在詳細分析。受此影響，共和黨雖然提名了大部分大法官，卻從來沒在最高法院佔到穩定優勢。
本來卡瓦諾替代肯尼迪，4：1：4變成5：4，但由於羅伯茨的左轉，優勢還是不夠穩定。比如今年在對共和黨至關重要的人口普查能否問國籍的問題上，羅伯茨再次站在民主黨一邊。
而這次金斯伯格去世，共和黨同時掌握總統和參議院，如果能推上一位堅定的保守派，將把最高法院的力量對比扳成5：1：4甚至6：3，有史以來第一次在最高法院掌握決定性的優勢。
上一次共和黨，或者更確切的説保守派較為穩定的優勢，還要上訴到1935年左右。當時最高法院有Pierce Butler, James Clark McReynolds, George Sutherland, Willis Van Devanter四位保守派，人稱“Four Horseman”。與他們相對的，是Louis Brandeis, Benjamin Cardozo, Harlan Stone三位自由派，人稱“Three Musketeers”。剩下的兩位一位中間偏左，一位中間偏右。
1935年開始，中間偏右的Owen Roberts（又是羅伯茨！）開始持續與Four Horseman一起，在與羅斯福新政的多項案件上，判政府違憲。不過這次只持續了兩年左右。由於羅斯福威脅要往最高法院強插6位新法官等一系列原因，Owen Roberts又回到了中間的位置，在1937年3月的最低工資案中投下有利於政府的決定性的一票。三個月後Van Devanter退休，Four Horseman解體，也結束了保守派為期兩年的穩定優勢。此後最高法院一路向左，最終在1963年左右達到高潮，只有哈蘭孤零零的一個保守派大法官。
而這次如果達到6：3，將是保守派歷史上最大的穩定優勢，而且遠遠不止兩年。目前保守派最年長的托馬斯大法官，出生於1948年。如果他像金斯伯格一樣幹到87歲，還能繼續奮鬥15年。這樣穩定的保守派優勢是共和黨戰後70多年來一直夢寐以求的。
二、金斯伯格為什麼不早點退休？
我看到關於如何評價金斯伯格的回答中，有不少人提到她不在奧巴馬掌權的時候急流勇退，導致民主黨一敗塗地。這裏談一下我的看法。
奧巴馬時期，民主黨掌握參議院直到2014年結束，其中2009年7月7日到2010年2月4日，民主黨掌握60席（包含兩位左派的無黨派人士），這意味着他們可以通過任何提名，因為共和黨無法用filibuster阻止。因此，金斯伯格完全有充分的時間選擇退休。
有網友對此提出異議，認為民主黨掌握filibuster free majority的時間太短，而且當時已經有自由派的蘇特和史蒂文斯退休，金斯伯格再退休會很難看。而之後共和黨就可以用filibuster 阻止民主黨通過自己的繼任者。
這種説法是不正確的。首先，蘇特在2009年4月決定退休，奧巴馬在5月26日提名索多瑪約爾，此時民主黨尚未掌握60席。
其次，史蒂文斯在2010年4月29號宣佈退休，奧巴馬在5月10號提名卡根，此時民主黨已經不再掌握60席。
最重要的是，共和黨歷史上，從未單獨發起filibuster以組織民主黨提名的大法官。
歷史上用filibuster阻止大法官被確認的只有兩次。第一次是民主黨總統約翰遜因為擔心自己的新政被最高法院判違憲，提名他的政治盟友，當時是聯席大法官的Abe Fortas，晉升為首席大法官。但是，由於Fortas的一系列經濟醜聞，遭到了民主黨和共和黨的共同反對。他因此成為唯一一次因為filibuster而沒有通過提名的大法官。Fortas繼續留任聯席大法官，1年後因為經濟醜聞曝光，被迫辭職。
第二次就是2017年，民主黨用filibuster阻止共和黨通過哥薩奇的提名，由於共和黨只有51票，不得不使用nuclear option，將結束辯論所需要的60票改成50票，最終通過提名。
無論是蘇特還是史蒂文斯，其退休的決定都與民主黨是否掌握filibuster proof的super majority無關。金斯伯格不可能指望民主黨掌握60票再宣佈退休，因為那不知道要等到猴年馬月。90年代realignment基本結束，南方民主黨大量加入共和黨，民主黨從選舉地圖上就存在結構性劣勢。20年2月到現在超過10年，民主黨再也沒有掌握60票。
那麼，金斯伯格遲遲不退休的原因是什麼呢？
我認為，作為歷史上數得上的偉大女權主義者，金斯伯格更看重的是在大法官的位置上繼續推進女權和平權。
美國最高法院的規則是，由投票的多數方里在位時間最長的大法官決定誰寫判決書，（首席在多數則由首席決定）。在史蒂文斯退休之後，金斯伯格已經是自由派大法官中在位時間最長者。如果她能熬到swing justice肯尼迪退休，被民主黨提名的大法官取代，那麼自由派將掌握5票優勢穩定優勢（自由派基本不可能大幅右轉），而金斯伯格將決定誰寫判決意見。那時，如果出現她特別看重的於平權、女權有關的案例，比如墮胎案，就可以按自己的意思秉筆直書，留下濃墨重彩的一筆。
可惜，金斯伯格的賭注太大。且不説首席大法官羅伯茨如果看到投票結果不利，可能會故意投自由派一邊，然後自己寫一個適用範圍非常窄的判決書。肯尼迪比她年輕3歲，且健康狀況良好。雖然他經常在重大問題站在自由派一邊，但作為共和黨提名的大法官，應該還是同奧康納一樣，以保守派自居，最終希望把自己的位置還給共和黨。2018年夏，與自己之前的書記員哥薩奇同台一年多以後，肯尼迪決定為共和黨送出致命助攻，將位置留給了自己的另一位書記員卡瓦諾，儘管後者明顯比他更保守。
最終，金斯伯格癌症復發，倒在了大選不到兩個月前。按目前的態勢，她的位置大概率被一位女性保守派佔據，成為繼1991年極左的黑人大法官被極右的黑人大法官取代以來，最高法院最大的一次意識形態轉折。
金斯伯格的賭博輸得一敗塗地。
三、對美國的影響
由於共和黨在人口結構上的決定性劣勢，北卡、亞利桑那、佐治亞、德州步弗吉尼亞和科羅拉多的後塵變紫\變藍，從長遠看是不可逆轉的趨勢。這導致了今後的每次大選，對共和黨都是生死存亡之戰，稍有閃失就可能萬劫不復。掌握最高法院，打贏“選舉時必須出示有效證件”這樣的關鍵性大案，對共和黨來説，是救黨乃至救國為數不多的救命稻草。
對於普通美國人，與最高法院關係最密切的可能是如下幾個問題。由於本文篇幅再次超過預期，這裏只能蜻蜓點水，淺嘗輒止，今後等提名確定下來之後在具體分析。
1. 墮胎。我個人是極端墮胎權支持者，非常不希望羅伊案被推翻。我目前基本可以確定，一旦羅伊案面臨被推翻的危險，羅伯茨一定會站在自由派一邊。但這還是隻有4票。剩下的就要看羅伯茨能否説服自己的一位保守派同僚，就像當年的Owen Roberts一樣，“The switch in time that saved nine”。這個人不可能是托馬斯或阿里託，哥薩奇作為原旨主義者原則性強，可能性也不大。如果替代金斯伯格的是艾米•巴萊特，也基本不可能。所以只能指望Trump提名別的候選人，或者相對温和的卡瓦諾了。
2.AA。這個是亞裔最關注的問題。中文媒體往往把affirmative action翻譯成平權政策，這是一個極端錯誤的翻譯。AA在從詞意上翻譯是“肯定性行動”，按實際含義翻譯則是“種族照顧”，是所有種族一切平等的反面。有人可能會説，亞裔也是少數族裔，是否也會被照顧呢？
民主黨和左派為亞裔量身定做了一個身份“over-represented minority”。亞裔在工程師、醫生、大學教授的比例遠高於人口比例，亞裔學生評價成績也明顯優於其他族裔。那麼以結果均等為指導思想的美國左派會如何對待？
推翻AA，一直是共和黨的重要目標，可惜每次到了臨門一腳的時候，總有人臨陣脱逃。2003年是奧康納，此時肯尼迪站在了三位保守派大法官一邊。2016年，雖然保守派精神領袖斯卡利亞不幸去世，但卡根之前與該案件相關，自覺迴避。結果這次臨陣脱逃的是肯尼迪。
理論上來説，解決AA問題，目前的最高法院已經足夠。四位保守派大法官必然判AA違憲。羅伯茨本人對AA的態度也很明確：消滅種族歧視的唯一辦法，就是停止基於種族的區別對待。
The Way to Stop Discrimination on the Basis of Race, is to Stop Discriminating on the Basis of Race.
可是，雖然我很瞭解羅伯茨的意識形態和司法理念，此人目前最大的問題是他在重大案件上首先考慮的是政治影響。我基本確定他會因為推翻墮胎案政治影響太大而反對，但是對於廢除AA的影響，很難説他會如何判斷。自從成為中間大法官之後，他已經數次180度大轉彎。所以，要靠第六個保守派大法官，才能釘上AA棺材板上的最後一根釘子。
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