閒吟客：特朗普提名的大法官，會成為“兩面人”嗎？
【文/閒吟客】
備受關注的大法官提名人選最終塵埃落定。
當地時間9月26日，美國總統特朗普提名受保守派青睞的艾米·科尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）接替露絲·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）出任美國最高法院大法官。
我從2017年開始關注巴雷特，一直認為她有很大概率繼承金斯伯格位置。但是這一次，我不認為她是合適的候選人。
先説優點。
共和黨最大的夢魘，就是提名的大法官成為“兩面人”，上任之後立刻左轉，投入自由派的懷抱。而這一而再、再而三地發生。雖然共和黨掌握白宮的時間遠長於民主黨，最高法院的大部分大法官都是由共和黨提名的，但是，由於其中的大部分都是兩面人，導致保守派從未在最高法院佔據穩定多數。
讓我來盤點一下共和黨提名的大法官，算算其成功率。
艾森豪威爾提名：
1. 厄爾·瓦倫，1953年被提名為首席大法官，上任之後立即“叛黨”，領導瓦倫法庭進行司法激進主義革命。
2. 約翰·馬歇爾·哈蘭，1954年被提名，比較堅定的保守派。
3. 威廉·布倫南，1956年被提名，上任之後立即“叛黨”。艾森豪威爾曾説提名瓦倫是他最後悔的錯誤。但是很遺憾他説錯了，因為他後來又提名了更激進的布倫南。
4. 查爾斯·惠特克，1958年被提名，中間派。
5. 波特·斯圖爾特，1958年被提名，中間派。
總結：左中右比例2：2：1，成功率20%。
尼克松提名：
1. 瓦倫·博格，首席大法官，比較堅定的保守派。
2. 哈瑞·布萊克蒙，博格的摯友，因而被提名。但是上任之後立即左轉，導致與博格關係破裂。
3. 劉易斯·鮑威爾，中右，但是多次在大案要案加入自由派一邊。
4. 威廉·倫奎斯特，堅定的保守派。
總結：左中右比例1：1：2，成功率50%。
福特提名：
1. 約翰·保羅·史蒂文斯，上任後立即左轉，成為多年來最高法院最左的大法官。
總結：左中右比例1：0：0，成功率0。
里根提名：
1. 桑德拉·奧康納，中右，但是多次在大案要案加入自由派一邊。
2. 安東寧·斯卡利亞，原旨主義偉大旗手，堅定的保守派，二戰以來第三保守的大法官。
3. 安東尼·肯尼迪，中右，但是多次在大案要案加入自由派一邊，最著名的swing justice。
總結：左中右比例0：2：1，成功率33%。
老布什提名：
1. 大衞·蘇特，上任之後立即叛黨。
2. 克拉倫斯·托馬斯，原旨主義偉大旗手，堅定的保守派，二戰以來最保守的大法官。
總結：左中右比例1：0：1，成功率50%。
小布什提名：
1. 約翰·羅伯茨，現任首席大法官，雖然是保守派但是左轉明顯。這個人比較特別，專欄裏詳細分析過。
2. 薩繆爾·阿里託，堅定的保守派。
總結：左中右比例0：0.5：1.5，成功率75%。
特朗普提名：
1. 內爾·戈薩奇，原旨主義者，目前看來是堅定的保守派。
2. 布萊特·卡瓦諾，自稱原旨主義者，目前看來是比較堅定的保守派。
總結：左中右比例0：0：2，成功率100%！
是的你沒看錯，在大法官這一項上特朗普的成功率是100%，共和黨歷屆總統表現最好的一位！當然這並不主要是特朗普的功勞，這一點以後還會分析。
總結，二戰以來共和黨總共提名19位大法官，左中右的比例是5：5.5：8.5，成功率不到45%；如果不算特朗普的這兩位，5：5.5：6.5，成功率不到40%。
相比之下，民主黨提名的大法官，只有1964年之前的文森和懷特是中間派，敏頓是中偏右，其餘8位全部是堅定的左派。但是1964年之前的情況和後來完全不同，像杜魯門提名敏頓不能算失誤，這兩人實際上是政治上的盟友。如果只看1964年民權運動之後民主黨的提名，成功率100%！
普通人一般越老越保守，為什麼大法官反而越老越激進呢？這個要具體問題具體分析，很難做出概括性回答，以後有機會我會專門寫一篇總結。
對共和黨來説，解決這個問題的最穩妥方法，就是提名原旨主義者。原旨主義堅持對憲法的詮釋要按照當時草擬時的意思，不能將自己“與時俱進”的理解摻雜進去。憲法沒有提到的權利，如果想爭取，應該採用民主選舉——立法的方式，而不能僅靠幾個大法官的個人理解與偏好，變相實現立法，否則就違反了民主原則。
這與左派的司法激進主義截然相反。堅持原旨主義原則的大法官，從根本上不可能左移成自由派。從上文的統計上看，“變節”的大法官沒有一個是原旨主義者，而非原旨主義者變節的概率高達70%。
事實上，共和黨已經意識到了這一點。在保守派法律團體聯邦黨人協會里，原旨主義是絕對顯學。舉個例子，猶他州參議員麥克·李，曾經是保守派大法官阿里託的書記員。阿里託雖然是歷史上第四保守的大法官，但並不是像斯卡利亞和托馬斯那樣明顯的原旨主義者。麥克·李為了給自己臉上貼金，硬是把他前老闆也説成原旨主義者。打個可能不恰當的比方，武當弟子因為少林功夫最流行，把自己的師傅也説成少林弟子。
巴雷特作為最根正苗紅的原旨主義者，可以確保不會左轉，這是她最大的優勢。如果她成為大法官，其意識形態可能與斯卡利亞類似，甚至排在阿里託的右邊。
這也是她能夠勝出的原因。
但是在我看來，在當前情況下，巴雷特未必是共和黨最好的選擇，尤其是在和另一位候選人芭芭拉·拉戈亞（Barbara Lagoa）對比之下。
一、目前對共和黨最重要的，是儘快通過提名。
由於大選和參議院選舉的不確定性，共和黨有不小的概率同事輸掉白宮和參議院。對共和黨高層比如麥康奈爾來説，確定保守派法官的位置是四年來參議院工作的重中之重，其他一切都要為之讓路。目前離大選只有40多天，首要目標是儘快通過提名。
而巴雷特由於根正苗紅的保守派屬性，2017年提名為巡迴法院法官時就受到巨大爭議。尤其是她長期擔任聖母大學法律系教授，寫過大量體現其司法哲學的文章，民主黨會就此展開拖延戰術，提出需要足夠的時間，研究其司法哲學，以確定其是否適合成為大法官。
二、巴雷特最大的爭議，就是其對墮胎的態度。
她本人是7個孩子的母親（其中兩個是領養），而且擔任過各種反墮胎團體的司法顧問。另一方面，她是極其虔誠的天主教信徒，而天主教教義反對墮胎，認為墮胎等同於殺人。在大多數人看來，巴雷特對墮胎的反對態度如同明鏡一般。
事實上，在她第七巡回法庭提名聽證會上，加州參議員費恩斯坦，就曾質疑其宗教信仰會對其司法判決，尤其是關於墮胎權，產生嚴重影響，尤其是關於墮胎權。費恩斯坦對她説了一句非常著名的話：“the dogma lives loudly within you.”
這句話激起巨大爭議，遭到以普林斯頓大學校長為代表的一系列批評，認為這是基於宗教的歧視。但是客觀地説，我認為她的質疑是有道理的。
而且，巴雷特曾經表露出她對先例判決的態度，認為先例判決在適當的情況下應該被推翻。這被直接聯繫到她可能會支持推翻關於確立墮胎權是憲法權的羅伊訴韋德案。
當然，巴雷特可以效仿先前的被提名人，堅持自己的宗教信仰不會影響到司法判決，問到墮胎就説要具體問題具體對待。這樣雖然有可能通過提名，但是會對共和黨的大選產生極為不利的影響。因為她對墮胎的態度，就是司馬昭之心，從左到右任何人都不會懷疑。
特朗普本身就在女性選民中不受歡迎，而大部分女性選民都支持墮胎權。民主黨把巴雷特塑造成一個反對墮胎權的神棍極端主義者大肆宣傳太容易了。提名巴雷特，就相當於吹響推翻羅伊判例，反墮胎權的總號角，這對共和黨本來就不樂觀的選情無疑是雪上加霜。從這個意義上來説，提名巴雷特是選舉負資產。
三、巴雷特曾經尖鋭批評過奧巴馬醫保。
高院在大選後就會再審奧巴馬醫保案。此前羅伯茨為順應民意，一而再再而三地左傾，共和黨試圖廢除奧巴馬醫保總是鎩羽而歸。如果巴雷特通過提名，很可能保守派5：4勝出，宣判奧巴馬醫保違憲。
但問題在於，目前奧巴馬醫保案在中間派選民的支持率一直高於反對率，最高時差距曾達到18%，目前是7%。這個數字看起來不大，但別忘了2016年的選舉主要是靠在搖擺州1%甚至更小的微弱優勢贏下來的。
從這個意義上來説，提名巴雷特是選舉負資產。
四、巴雷特對死刑的態度存疑。
我之前曾強烈懷疑巴雷特對死刑的態度，最近又看了不少資料，懷疑減輕。由於這個不是大選的核心議題（雖然是我最關心的），為了控制文章長度，我在日後將會再分析。
五、巴雷特的支持者，主要是南方保守宗教團體。這些人基本上是鐵桿共和黨選民，基本不可能選民主黨，差距僅僅在於投票率。但問題是：
1. 這些人的投票積極性有多種方式調動，比如民主黨威脅強行往最高法院塞人等。
2. 這些人大部分在深紅州，類似加州、紐約州、麻省的桑小將，對選舉影響不大。
3. 一些極端團體對巴雷特的支持，可能會起到一粉抵十黑的反效果。
相比之下，此前另一位候選人芭芭拉·拉戈亞（Barbara Lagoa）的族裔和出身，能對選舉產生立竿見影的促進效果。
坦率地説，我對她的瞭解遠不如對巴雷特，畢竟老早就關注巴雷特，而拉戈亞只是最近才進入視線。但是，從我對她的有限的瞭解，我認為她是比巴雷特更適合的候選人。
一、她是拉美裔，對於共和黨的選情會有巨大的幫助。
如果共和黨能成功將選戰的焦點集中在拉戈亞上，而不是特朗普的各種拙劣操作，會對選情有極大的促進作用。
“拉戈亞法官是多麼傑出的法官，是拉美裔的驕傲，是美國拉美裔最偉大的女兒、妻子、母親！她就是為最高法院準備的！
共和黨會全力確保她成為大法官！
而民主黨，僅僅因為拉戈亞是共和黨提名的，就用各種卑劣的手段全力阻止她成為大法官！
他們所謂的支持少數族裔都是謊言！根本是為了爭權奪利！
拉美裔美國人！出來投票！用你們的選票，把拉美裔的驕傲送進最高法院！”
“Oh, Judge Lagoa is such a brilliant justice!
She is the pride of Hispanic Americans!
She’s the greatest daughter, wife, and mother of Hispanic Americans！
She is made for the supreme court of our country!
We, the republicans, will fight our all ways to get her into the supreme court!
Now, the democrats, are using all their deplorable ways,
to attack Barbara!
Just because she’s nominated by us!
All their claims to support Hispanic Americans are lies!
They are just Liars!
All they want is to grab power!
Liars！
Hispanic Americans! Get out to vote!
Use your votes to get the pride of Hispanic Americans, into the Supreme Court!
Barbara for Supreme Court!
Hispanic Americans for Supreme Court!
Hispanic Americans for Barbara to Supreme Court!”
二、她是佛羅里達人，大半輩子都在佛羅里達，此前在佛羅里達檢察院和州法院任職。
佛羅里達有29票，僅次於加州和德州，是最重要的搖擺州。2016年之後共和黨在佛羅里達優勢明顯上升，2018年Blue wave中，逆勢拿下了民主黨在佛羅里達的資深參議院尼爾森，橫掃了佛羅里達州長，兩個參議員，州參眾兩院，州各級法院，實現了共和黨在佛羅里達的全面執政。
在疫情之前，我一直認為共和黨在佛羅里達大概率獲勝，但是疫情改變了一切。這次共和黨不拿下佛羅里達，基本等於敗選。從長遠看，共和黨由於人口結構的絕對劣勢，每次大選都是最危險的時候。共和黨的希望，一是儘快完成鐵鏽帶的重新調整（realignment），不過這個要耗時多久，能完成到什麼程度都不好説。另外就是牢牢把握住佛羅里達州。而這次提名拉戈亞，就是一個非常好的機會。
至於具體手段，把上一條的西語裔改成佛羅里達人就行了。
三、她不像巴雷特那樣，在墮胎和奧巴馬醫保問題上有致命傷，民主黨很難找到攻擊她的地方。
四、拉戈亞在被提名為巡迴法院法官時，參議院的投票結果是80：15，大量民主黨議員給她投了贊成票。而巴雷特當時55：43，基本上是嚴格按照黨派投票。當然，當年戈薩奇也是同樣情況，民主黨第二次投票時大量反對。
但是這次，拉戈亞在政治正確鏈處於最頂級，比金斯伯格本人和奧巴馬提名的白男加蘭德都更正確。共和黨可以揪着“Do you think Barbara deserve the position”（“你認為Barbara能否配得上這職位”）這樣的問題不放。
五、拉戈亞可能會更“tough on crime”（嚴懲犯罪）。
拉戈亞曾經長期擔任基層檢察官，職責是把各種窮兇極惡的罪犯繩之以法。有這種工作經驗的人，大概率會“tough on crime”。美國的司法從業人員是有歧視，但對象並不是黑人，而是犯罪分子（只是黑人以13%的人口比例貢獻了52%的謀殺案）。希望在拉戈亞身上能體現出這一點。
關於拉戈亞的不足，主要就是她的革命立場有多堅定，現在還不好説，這一點是她比巴雷特最大的劣勢。巴雷特是保守派法律界的寵兒，類似皇太女一般的存在。據説她在聖母大學任教時，同僚都知道她是在為最高法院準備的。而拉戈亞就草根很多，從法學院畢業後，默默回到家鄉，從基層幹起。
拉戈亞在自己被提名到11巡迴法院時，曾將自己的司法哲學與原旨主義聯繫在一起。但是這個成色有多足，現在還不好説。畢竟原旨主義是目前保守派法律界的指導思想，想在這個圈子混，必然要拜這個山頭。
打個比方，巴雷特是中央蘇區選拔培養的革命事業接班人；拉戈亞是在地方革命根據地，通過自我奮鬥成長起來的幹部。不過呢，一個人的命運啊……歷史的進程……現在中央決定……
拉戈亞同志到了華盛頓幹了幾十年也沒有什麼別的，大概三件事：
一個，把所有關於廢死和限制死刑適用範圍的判決全部推翻！！！！
第二個，消滅種族歧視的唯一辦法，就是停止基於種族的區別對待。
（The Way to Stop Discrimination on the Basis of Race, is to Stop Discriminating on the Basis of Race.）
第三個，（還沒想好）……
當然了，拉戈亞同志能否做成這一點微小的工作，現在還不確定。最值得擔心的，就是她是否會成為下一個奧康納。
從我對這兩個人人生經歷對比分析，我覺得她大概率會比奧康納堅定。但是，她上台後是否會像同僚一樣左傾；如果左傾，會到什麼程度，這些都不好説。
她目前最出名的一個案子，是關於佛羅里達州重刑犯投票權。這個案子對這次大選有着極為深遠的影響，參見“如何看待民主黨籍富豪布隆伯格幫囚犯交罰金，讓他們重新獲得投票權？”以後在專欄裏具體分析佛羅里達選情的時候再仔細説。當然了，她投了對共和黨有利的一票。
這個案子基本上是目前民主黨和左派攻擊她的唯一籌碼，原因在於她曾在佛羅里達最高法院參與了這個案子，按照慣例這次應該回避。我曾經不解，第11巡回法庭共和黨提名的法官多於民主黨，這個案子的判決是6：4，少了她這一票也沒問題，為什麼要貽人口實呢？
後來才發現，這6個法官中的另一位是她在佛羅里達最高法院的同僚羅伯特·盧克，與她同一天被特朗普提名到11巡回法庭，之前同樣參與了這個案子。如果她自己迴避，盧克很難不迴避，這樣共和黨就沒有足夠的票數打贏這至關重要的一戰了。於是二人採取了同進退的態度。
從這個案子來看，拉戈亞同志寧願自己背黑鍋也要忠於革命忠於黨，在黨性上是完全沒問題的。
我前幾天看了這個案子的判決書，發現有意思的一個細節。此案的判決書由首席法官William Pryor親自撰寫。Pryor以保守著稱，程度可能甚於阿里託，是民主黨最不可接受的人選，其11巡迴法院的提名曾遭到包括民主黨包括filibuster在內的各種手段的反對。這個判決書的一部分只有拉戈亞和Pryor曾經的下屬Newsom簽字加入，而其餘三名特朗普提名的法官並沒有。這是否因為這部分過於保守？由於判決書長達200頁，我沒工夫細看。希望感興趣的朋友可以告訴我。
我目前沒有時間看她別的判例，看過的朋友如果發現值得注意的地方，還望不吝賜教。
【本文首發於知乎@閒吟客，作者授權觀察者網發佈，略有刪改。更多內容請關注作者專欄。】