張生：中歐雙邊投資協定談判的進展、焦點與影響

【文/張生】

2020年9月14日，國家主席習近平同歐盟輪值主席國德國總理默克爾、歐洲理事會主席米歇爾、歐盟委員會主席馮德萊恩共同舉行會晤，中歐領導人確認，加快中歐雙邊投資協定（BIT）談判，實現年內完成談判的目標。這意味着自2013年啓動的中歐投資協定談判可能會在今年年底劃上一個圓滿的句號。

推進中歐BIT談判是中歐雙邊經貿關係中最重要的事項之一。該協定的談判於2013年11月在第16次中歐峯會時正式啓動。2019年4月，中歐雙方在第21次中歐領導人會晤聯合聲明中設定了在2020年達成投資協定的目標。截止2020年9月，雙方已經進行了30多輪談判。

一旦達成，中歐BIT將是中國目前所簽署的內容最為詳細和範圍最為全面的協定，它不僅為中國企業在歐盟的投資提供了一個統一的法律框架，也能使歐盟企業享受更加自由化的市場準入。在當前國際經貿關係面臨大變局的背景下，中歐BIT也會在很多方面重塑現有的投資規則，對國際投資條約機制的演進產生重要影響。

中德歐領導人同屏對話（圖源：央視網）

中歐BIT的談判歷程

中歐BIT協定第一輪談判於2014年1月21日舉行。2014年進行了3輪談判，2015年進行了5輪談判，2016年和2017年，各進行4輪談判，2018年進行了3輪談判。進入2019年後，談判的步伐明顯加快，2019年共進行了6輪談判。到目前為止，2020年已經進行了6輪談判。第32輪談判於9月21日至25日舉行。中歐雙方自第4輪談判開始進入正式的文本談判階段。在第9輪談判中對協定的範圍達成一致，開始以合同文本為基礎來推進實質性文本談判。

不難看出，中歐BIT談判的數量和密度已經超過了之前的中美BIT談判。此前中美為推動雙方簽訂BIT已經進行了29輪談判，但隨着美國新一任政府上台，該談判被擱置。

中歐BIT談判的主要內容

雖然談判文本尚未公開，但從中歐雙方關於歷次談判的公開文件中也可以看出文本涵蓋的內容。從第24輪談判開始，中歐雙方將投資協定改稱全面投資協定，足可以看出雙方要改變原來只涉及准入後的投資保護的“簡式”協定，締結全面的且富有雄心的綜合性投資保護協定（Comprehensive Agreement on Investment）的決心。概括起來，中歐BIT主要涉及投資自由化、投資保護、爭端解決和可持續發展等四方面內容。

投資自由化包括市場準入和國民待遇承諾。市場準入條款決定了締約一方向另一方投資者開放國內市場的程度，通常要求一方不得針對另一方企業在其境內的設立施加數量限制或者外資參與比例限制等。國民待遇承諾則主要通過“負面清單”的形式列舉出禁止外資進入的行業。投資自由化還涵蓋業績要求條款以及高管條款。

投資保護是歐洲國家所簽署的傳統的投資協定的主要內容，涉及外資在設立後的保護。中歐BIT談判涉及了公平與公正待遇、非歧視待遇、徵收以及徵收補償和資本的轉移等。徵收既涵蓋了直接的徵收，也涉及實踐中較為普遍的間接徵收，也即不轉移所有權的徵收形式。

爭端解決同時涵蓋締約方之間的爭端解決以及投資者—東道國爭端解決（ISDS）機制。談判歷史表明雙方自第17輪開始涉及爭端解決。近年來，隨着國際投資仲裁面臨着廣泛的改革，國家間爭端解決機制被賦予更加重要的作用。中國與加拿大於2012年達成的BIT中就規定涉及金融審慎措施的抗辯在滿足一定條件後應通過國家間仲裁解決。

在投資爭議解決方面，中歐雙方提交給聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）的關於ISDS機制的改革意見表明，雙方都支持替代性爭端解決機制以及在現有的投資仲裁機制基礎上引入上訴機制。實踐中，已經有投資者利用中國與歐盟成員國簽署的BIT提起投資仲裁的案例，如2012年平安集團訴比利時政府案以及2017年的德國海樂·西亞澤有限公司訴中國政府案。

如今越來越多的投資協定加入了可持續發展的內容。在中歐BIT談判中，可持續發展的理念主要體現在兩個方面：一方面，引入了例外條款，包括適用於國民待遇的例外以及一般例外條款。2012年中加BIT和2015年中澳自由貿易協定中都包含了關於一般例外條款的規定。中加BIT中的一般例外條款與《關貿總協定》和《服務貿易總協定》中包含的一般例外條款的內容十分詳細。另一方面，中歐雙方也就企業社會責任，環境和勞工等內容進行了談判。值得關注的是，在第26輪談判中，雙方關於可持續發展的談判還涉及了與氣候有關的事項。這或許考慮到了近年來捷克和西班牙等歐洲國家頻繁因為可再生能源政策問題成為投資仲裁的“被告”。

中歐BIT談判的焦點

中歐BIT談判的焦點主要集中在市場準入、公平競爭環境、ISDS機制以及可持續發展議題。

歷輪談判文件表明有關市場準入的談判是重中之重。2018年7月，中歐雙方在第20次領導人會晤期間首次交換了市場準入清單出價。此後從2018年11月的第19輪開始，投資自由化一直是談判的主要內容。雙方在第29輪談判中第二次交換了出價，並在第31輪談判中取得了重要進展。市場準入是歐盟在中歐BIT談判中最大的關注點。中國歐盟商會歷年的調查數據顯示多數在中國投資的歐盟企業都表示我國在市場準入方面的限制使其錯失了不少商業機會。歐盟特別關注金融業、電信、信息通信技術、製造業、工程和生物技術等領域的市場準入。歐盟意欲通過中歐BIT消除歐洲企業進入中國所要承擔的數量限制、股份限制以及合資要求等。

歐盟同樣也十分關注平等競爭環境問題。此前歐盟駐華大使鬱白就曾表示希望能夠通過中歐BIT談判獲得公平的貿易權利。國有企業議題在第26輪至31輪談判中均有所涉及，不少歐盟企業都表示在與中國國有企業的競爭中處於不利位置。此外，歐盟也十分關注有關的補貼問題。除了希望通過中歐BIT對補貼問題做出規制外，歐盟也於今年6月份發佈了“外國補貼白皮書”，以應對外國補貼對歐盟市場競爭造成負面影響。

中歐雙方在投資爭端解決方面的立場協調同樣值得關注。雖然雙方都認為有必要保留第三方爭端解決機制，但是在具體設計方面雙方仍存在差異。比如歐盟主張仲裁員都是由締約方任命，而我國則主張保留投資者作為爭端一方任命仲裁員的權利。中歐在第20輪談判中就ISDS機制展開了討論，並取得了一些進展，隨後的談判似乎並未再涉及這一主題。考慮到UNCITRAL第三工作組目前正在推動ISDS機制改革的討論，有可能雙方考慮先與其他國家一同爭取在UNCITRAL下達成一致，再將其引入中歐投資協定中。

雖然中歐雙方在最近所簽署的投資協定中都涉及到了可持續發展議題，但歐盟的一些主張帶有明顯的政治性，特別是明確主張將人權等政治議題引入經濟協定談判。2013年歐洲議會在授權歐盟委員會開展中歐BIT談判時，曾要求關注我國的勞改制度和“強迫勞動”問題。《里斯本條約》後，人權被納入歐盟的對外經貿政策中。

然而實踐表明歐盟在這一議題上採取“選擇性引入”的立場。雖然“人權”在《歐盟—加拿大全面經貿協定》序言中有明確規定，但並未包含在歐盟所簽署的漁業合作協定中。日本也在與歐盟談判經濟合作伙伴協定時反對涉及人權議題。實際上，投資協定並不是合適的討論政治議題的平台，它的定位首先也主要是保護和促進外國投資。人權問題完全可以通過中歐人權對話開展。

中歐BIT的影響

雖然我國已經與歐盟27個成員國中的26個成員國（除愛爾蘭外）締結了投資協定，但這些協定簽定的時間跨度很大，具體的條款內容也不相同，有的條約內容比較保守，規定只有涉及徵收補償數額的爭議才可以提交國際投資仲裁。同時相比較如今自由化和均衡化的投資協定，這些協定基本都不涉及投資自由化和可持續發展的內容。中歐BIT一旦達成，對中歐雙方以及其他國家都是一種利好。

對於歐盟而言，中歐BIT能夠為歐盟企業進入中國市場提供更好的市場準入條件。談判文件顯示，在中歐BIT中，我國在市場準入方面做出了超過WTO框架下的現有承諾的保證。協定中包含的透明度條款也能夠確保相關許可和授權程序的公開透明，也能使歐盟企業及時獲取相關法律和信息，並以合理機會就相關法律的制定提出建議。

對於我國而言，中歐BIT能為日益增長的中國對歐投資提供一個更加統一和確定的法律保護框架。中美之間在貿易上的摩擦使得越來越多中國企業選擇投資歐洲。根據最新發布的《2019年度中國對外直接投資統計公報》，2019年，我國流向歐洲的投資同比增長了59.6%，而流向北美洲的投資則同比下降了近50%。

但隨着貿易保護主義興起，中國對歐投資也面臨不少制度障礙。2019年4月，歐洲議會與歐盟理事會通過的《建立進入歐盟的外國直接投資審查框架條例》生效，並將於2020年10月實施。該條例確立了歐盟與其成員國出於安全或公共秩序的理由對外商直接投資的審查監管與信息共享機制，它也進一步推動歐盟成員國強化本國的審查機制，擴大審查範圍，降低審查門檻，以及擴大投資者的披露義務。國際投資協定中的安全例外條款雖然允許東道國政府採取相關措施以維護國家安全，但投資仲裁的相關實踐表明仲裁庭仍會審查東道國政府的措施是否滿足善意原則等。這意味受到國家安全審查影響的我國企業可以依據投資協定要求仲裁庭審查東道國政府的行為。

同時，投資協定對國內法的“溢出效應”也十分明顯。我國實行改革開放四十多年的經驗表明，改革與開放如同一枚硬幣的兩面，兩者相互影響，相互促進。通過擴大對外開放，也能以倒逼的形式進一步推動國內相關領域的改革。中歐BIT將是我國首個涉及投資自由化和市場準入的投資協定，它能夠推動我國全面落實市場準入負面清單制度。在中歐BIT談判中，歐盟對我國國有企業的改革和補貼問題也表示關注，並主張投資協定為投資者創造公平競爭的環境。因此我國要進一步對接國際高標準市場規則體系，擴大外資市場準入，貫徹落實“競爭中立”原則，建設一流的營商環境。歐盟方面，中歐BIT也可以協調各成員國的外國投資政策。

我國是世界上最大的發展中國家，歐盟是世界上最大的經濟體。中歐BIT不僅能夠促進雙方間的投資流動，也能對其他國家的投資協定實踐產生重要影響。當前國際投資法制正處於改革期，中歐BIT談判體現的不僅是發展中國家與發達國家相關經濟利益的考慮，更是共同應對當前國際投資法所面臨問題的正面回應。協定的談判能夠為其他國家，特別是發展中國家訂立投資協定提供參考，也能協調不同國家在國際投資爭端解決機制改革方面的立場。

美國新一任政府上台以來，在“美國優先”的目標下，奉行排他主義，並在經貿領域試圖聯繫歐盟和日本等孤立中國。比如在世界貿易組織框架下，美國與歐盟和日本通過三方聯合聲明對抗中國等發展中國家。中歐BIT能有效破解美國政府孤立中國的圖謀。在中歐BIT的基礎上，中國與歐盟還可以就世界貿易組織爭端解決機制改革、氣候協定談判、可持續發展等主題開展深入合作，凝聚雙方的共識，共同推動國際經貿規則的多邊化發展。

特朗普曾表示對美國來説“沒有全球主義”（觀察者網視頻截圖）

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