黃風：滙豐銀行向美國提供關鍵材料，但不要忘了還有中國法律
**編者按：**9月28日，曠日持久的孟晚舟案再次在加拿大温哥華開庭，本次法庭辯論的重心主要圍繞一份16頁的PowerPoint展示文檔。
根據美方的説法，孟晚舟在2013年8月與滙豐銀行的一場會議上使用了這份PPT做展示報告，掩蓋華為與其子公司Skycom的真實關係，在華為的伊朗業務問題上誤導了滙豐，導致銀行違反美國製裁規定。
孟晚舟律師則指出，美方誤導司法，其提供的PowerPoint證據缺失了在向加拿大執法機關提供的證據中，遺漏了其中兩頁的關鍵信息，這些信息表明華為並沒有隱瞞其與Skycom的真實關係。
而美方之所以能拿到這份PPT，滙豐銀行可謂“居功甚偉”。此前曾有消息稱，滙豐銀行此舉是為了避開美國司法部門核查。
儘管滙豐銀行和美國達成了“友好交易”，但不要忘了，這種行為已經違反了中國法律。
華為首席財務官孟晚舟引渡案當地時間28日在温哥華再次開庭。圖為孟晚舟前往法院出庭。（路透社）
【文/觀察者網專欄作者 黃風】
近期，媒體上報道了某金融機構涉嫌從其在中國境內的分支機構獲取證據材料，並將這些材料提交給境外機構用於刑事調查和訴訟目的，須知，這些行為已經違反了中國的法律法規以及中國締結或者參加的國際條約，可能導致相應的民事、行政或刑事法律責任。
一、境外司法機關從中國調取證據的基本條件和途徑
那麼，按照正常的法律途徑，境外司法、執法機構在民事訴訟、刑事調查或刑事訴訟中如需從中國境內調取證據，該如何做呢？
根據中國法律的規定，調取證據的司法協助請求，無論是民事的還是刑事的，首先都應當通過中國法律國際條約所規定的途徑提出，沒有條約關係的，通過外交途徑進行聯繫。
因此，應當首先通過法定途徑向中國主管機關提出請求，由中國主管機關依法進行審查，並在通過審查後安排有關辦案機關協助執行。中國有一系列法律法規調整相關的司法協助活動，包括《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《國際刑事司法協助法》和中國締結或者參加的相關國際條約。
中國對外締結的民事和刑事司法協助雙邊條約，均指定司法部為中國對外接收或者提出司法協助請求的“中央機關（Central Authority）”，有些雙邊司法協助條約還根據對等原則同時指定最高人民檢察院、公安部或者最高人民法院為中方司法協助的“中央機關”。中國參加的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》指定司法部和公安部合為中方刑事司法協助的“中央機關”。中國參加的《聯合國反腐敗公約》指定最高人民檢察院和國家監察委員會為中方刑事司法協助的“中央機關”。
二、《國際刑事司法協助法》第四條的禁止性規定
這裏我們有必要着重介紹下中國在2018年10月26日頒佈的《國際刑事司法協助法》，前文提到的作為聯繫途徑的“中央機關”在該法中被表述為“聯繫機關”，該法明確規定中國司法部以及國際條約指定的其他機關是“聯繫機關”。[1]負責對外國調查取證請求進行審查並安排執行的主體是刑事司法協助主管機關，它們分別為國家監察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門。[2]
《國際刑事司法協助法》的頒佈實施對規範和完善中國刑事司法協助體制，填補國際刑事司法合作的法律空白和完善追逃追贓有關法律制度起到了積極的推動作用，使得協助外國司法機關在中國境內進行調查取證等刑事訴訟活動有了進一步的法律依據。
《國際刑事司法協助法》第四條規定：
“中華人民共和國和外國按照平等互惠原則開展國際刑事司法協助。國際刑事司法協助不得損害中華人民共和國的主權、安全和社會公共利益，不得違反中華人民共和國法律的基本原則。非經中華人民共和國主管機關同意，外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助”。
根據該法第五條第二款、第十五條和第十六條的規定，外國執法或司法機關如需從中國境內獲取證據材料，均應通過中國司法部等聯繫機關提出請求，並取得聯繫機關和主管機關的同意。
全國人民代表大會憲法和法律委員會關於《中華人民共和國國際刑事司法協助法（草案）》審議結果的報告曾指出：“實踐中有外國司法執法機關未經中國主管機關准許要求我境內的機構、組織和個人提供相關協助，損害中國司法主權和有關機構、組織和個人的合法權益”。可見，《國際刑事司法協助法》對維護國家司法主權、抵制外國的“長臂管轄”有着重要意義。
這裏需要解釋的是，《國際刑事司法協助法》所規定的刑事司法協助，是指中國與外國在刑事案件調查、偵查、起訴、審判和執行等活動中相互提供的協助，其中包括送達文書，調查取證，安排證人作證或者協助調查等。[3]這裏所説的“調查取證”涵蓋所有收集、調取或提供證據材料的行為。外國機構、組織或個人為了境外司法訴訟或者執法活動的目的，在中國境內進行調查取證必須通過法定的司法協助程序，向中國指定的司法協助聯繫機關提出請求，需要獲得相關主管機關的批准並由該主管機關安排執行。[4]
按照《國際刑事司法協助法》的規定，境內的機構、組織和個人為外國司法機關或執法機關收集、提供證據材料或其他形式的協助也必須經中國相關主管機關批准，否則將構成對《國際刑事司法協助法》第四條的違反。
如果一家境外金融機構私自通過其在中國境內的分支機構獲取證據或從中國境內的證人處獲取證言，併為外國執法機關或司法機關正在調查、偵查、起訴或審判的刑事案件提供這些材料，這樣的行為當然構成對中國《國際刑事司法協助法》第四條禁令的違反。
三、向境外機構提供證據材料的其他限制性規範
在《國際刑事司法協助法》頒佈之前，中國法律也禁止任何人在未經中國主管機關許可的情況下從中國境內調取證據，或者向外國司法機關或執法機關提供在中國境內獲得的證據材料：
中國《民事訴訟法》第二百七十七條第三款明確規定：“未經中華人民共和國主管機關准許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證”。
相對於民事訴訟以及民事司法協助，刑事訴訟和刑事司法協助更多地涉及公共權力機關的職能分工和國家司法主權的行使問題，因而《民事訴訟法》第二百七十七條第三款關於司法行為和司法協助主體的限制性規定，當然地適用於刑事訴訟和刑事司法協助領域。中國《刑事訴訟法》將刑事司法協助的主體限定為“司法機關”，第十八條明確規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助”。
中國對外締結的一些刑事司法協助條約（協定）明確將司法協助主管機關以外的任何個人或實體，公司、企業、金融機構等實體及其聘請的律師等排除在該條約（協定）所規定的調查取證主體之外。例如，《中美刑事司法協助協定》第一條第三款規定：“本協定僅適用於雙方之間的相互司法協助。本協定的規定，不給予任何私人當事方以取得、隱瞞或排除任何證據或妨礙執行請求的權利。”
針對金融行業，中國人民銀行、公安部、國家安全部還於2014年1月10日發佈了《涉及恐怖活動資產凍結管理辦法》，其中第十五條作出一項明確的禁止性規定，即：
“境外有關部門以涉及恐怖活動為由，要求境內金融機構、特定非金融機構凍結相關資產、提供客户身份信息及交易信息的，金融機構、特定非金融機構應當告知對方通過外交途徑或者司法協助途徑提出請求；不得擅自採取凍結措施，不得擅自提供客户身份信息及交易信息。”
中國《商業銀行法》第二十九條和第三十條要求商業銀行應當遵守“為存款人保密的原則”，除非法律另有規定，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結、扣劃客户資金的要求。按照《商業銀行法》第九十二條的規定，外資商業銀行、中外合資商業銀行、外國商業銀行分行適用本法規定，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
因此，在中國境內開展業務的外資銀行、中外合資商業銀行、外國商業銀行分支機構等外資金融機構，也必須遵守中國法律規定的為客户保密義務。
綜上，無論是在《國際刑事司法協助法》生效之前還是之後，中國法律關於國際刑事司法協助的規範和實踐是一貫的，即刑事司法協助應當通過條約和法律規定的途徑和方式開展，私人不能成為刑事司法協助的主體，不得為境外執法或司法活動提供證據材料、證人證言等協助行為。境外金融機構在中國境內的分支機構或者中國境內的任何機構或個人，均無權擅自向外國的執法、司法當局提供在中國境內獲取的涉及刑事案件的證據材料。
比如，如果美國司法機關或執法機關希望獲取位於中國境內的相關文件或要求中國境內的證人提供證言，應當根據《中美刑事司法協助協定》的規定向中國司法部提出請求，通過司法協助主管機關進行取證活動。任何個人或企業擅自提供這些證據材料或證人證言等信息，將構成對中國《刑事訴訟法》和《國際刑事司法協助法》等中國法律法規以及《中美刑事司法協助協定》的違反。
在國際刑事司法協助和執法活動中，執行調取證據的請求時還應當遵循兩項國際法基本規則，第一項規則是：相關的司法協助執行活動應當主要依循被請求國法律規定的程序，請求國在執行方面提出的任何特殊要求，只有在不違背被請求國法律的前提下才可加以考慮，例如，《中國和澳大利亞刑事司法協助條約》第六條第一款規定：“被請求方應當按照本國法律迅速執行協助請求。在不違反本國法律的情況下，被請求方可以按照請求方要求的方式執行協助請求”。第二項基本規則是：有關的證人有權援引被請求國的法律或者請求國的法律拒絕作證。
隨着媒體不斷披露，滙豐銀行和美國的交易越來越暴露在人們眼中
四、非法提供證據或信息材料可能導致的法律責任
違反中國法律的有關規定向外國司法機關、執法機關或者任何個人或法人提供證據材料或者泄露應當保密的信息材料，可能構成侵權行為並承擔相應的民事侵權責任。如果非法提供證據或信息材料的行為使得有關當事人的民事權益受到侵害，侵權人將承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失等民事責任。
銀行或金融機構違反中國法律的有關規定為外國司法機關、執法機關收集、獲取和提供證據材料或者泄露應當保密的信息材料的，還應當承擔相應的行政違法責任，接受有關的行政處罰。
對於銀行等金融機構而言，中國法律將為客户保密規定為一項基本原則，境外金融機構在中國境內設立的分支機構同樣受到中國《商業銀行法》、《儲蓄管理條例》、《人民幣銀行結算賬户管理辦法》、《反洗錢法》、《銀行業金融機構數據治理指引》、《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》、《中國人民銀行關於銀行業金融機構做好個人金融信息保護工作的通知》等法律法規的規制。[5]
金融機構違反相關規定將受到國務院銀行業監督管理機構責令改正、罰款等處罰。[6]根據中國《商業銀行法》第七十三條的規定，商業銀行違反法律規定的保密義務對客户造成損害的，除承擔民事責任外，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，並處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款。
除以上提到民事責任和行政責任外，違反中國法律的有關規定向外國司法機關、執法機關或者任何個人或法人提供證據材料或者泄露應當保密的信息材料的行為，還可能構成犯罪並導致刑事處罰。
比如，中國《刑法》第二百一十九條規定：
在“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”情況下，“給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金”。
如果所提供的材料涉及國家秘密、可能對國家安全造成損害，則將觸犯中國《刑法》第一百一十一條的規定，構成向境外機構、組織、人員非法提供國家秘密或情報罪；如果此類行為是在2020年6月30日之後實施於香港特別行政區，或者行為人與外國或者境外機構、組織、人員串謀獲取相關材料的行為，是在外國對香港特別行政區或者中華人民共和國進行制裁、封鎖或者採取其他敵對行動的背景下實施的，則可能觸犯《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》第二十九條的規定[7]，構成勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪。
根據《刑法》第二百二十條的規定，如果上述犯罪行為是由公司、企業、事業單位、機關、團體或其他實體所實施的，將構成“單位犯罪”，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照相關條款的規定處罰。根據中國《刑法》第六條第三款的規定，對於境外自然人或法人實施的犯罪，“如果犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”，可以依照中國法律追究行為人的刑事責任。
我想，這是所有在中國的外國企業應該明白並謹記的。
註釋：
[1]《國際刑事司法協助法》第五條規定：“中華人民共和國司法部等對外聯繫機關負責提出、接收和轉遞刑事司法協助請求，處理其他與國際刑事司法協助相關的事務。中華人民共和國和外國之間沒有刑事司法協助條約的，通過外交途徑聯繫。”
[2]《國際刑事司法協助法》第六條第一款規定：“國家監察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門是開展國際刑事司法協助的主管機關，按照職責分工，審核向外國提出的刑事司法協助請求，審查處理對外聯繫機關轉遞的外國提出的刑事司法協助請求，承擔其他與國際刑事司法協助相關的工作。在移管被判刑人案件中，司法部按照職責分工，承擔相應的主管機關職責。”
[3]《國際刑事司法協助法》第二條。
[4]《刑事司法協助法》第五條、第六條、第二章第二節。
[5]比如《商業銀行法》第二十九、三十條、《儲蓄管理條例》第三十二條、《人民幣銀行結算賬户管理辦法》第九條、《中華人民共和國反洗錢法》第五條、《銀行業金融機構數據治理指引》第二十四條、《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》第五條等。
[6]例如《商業銀行法》第七十三條、《儲蓄管理條例》（2011修訂）第三十四條等。
[7]《香港國安法》第二十九條：為外國或者境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報的；請求外國或者境外機構、組織、人員實施，與外國或者境外機構、組織、人員串謀實施，或者直接或者間接接受外國或者境外機構、組織、人員的指使、控制、資助或者其他形式的支援實施以下行為之一的，均屬犯罪：
（一）對中華人民共和國發動戰爭，或者以武力或者武力相威脅，對中華人民共和國主權、統一和領土完整造成嚴重危害；
（二）對香港特別行政區政府或者中央人民政府制定和執行法律、政策進行嚴重阻撓並可能造成嚴重後果；
（三）對香港特別行政區選舉進行操控、破壞並可能造成嚴重後果；
（四）對香港特別行政區或者中華人民共和國進行制裁、封鎖或者採取其他敵對行動；
（五）通過各種非法方式引發香港特別行政區居民對中央人民政府或者香港特別行政區政府的憎恨並可能造成嚴重後果。
犯前款罪，處三年以上十年以下有期徒刑；罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑。
本條第一款規定涉及的境外機構、組織、人員，按共同犯罪定罪處刑。
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