楊傑、姚欣：《出口管制法》最終落地，這一變動值得注意
【文/ 楊傑、姚欣】
自2017年商務部公佈《出口管制法（徵求意見稿）》以來，關於中國如何制訂符合自己國情的出口管制法律體系就引發外界的熱議。由於中美貿易戰的因素，中國出口管制法的立法進程一直備受關注。
2019年12月28日中國人大網公佈《出口管制法（草案一審稿）》。2020年6月20日十三屆全國人大常委會第二十次會議審議了《出口管制法（草案二審稿）》。直到2020年10月17日，十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議於10月17日正式通過《出口管制法（正式稿）》，標誌了我國的出口管制法的實施條件基本成熟，我國終於與美國等西方貿易大國一樣，有了一部專門的出口管制法。
從2017年至2020年，無論是意見稿到草案一審稿、二審稿和正式稿，每個條文的增減都是中國對外貿易發展戰略和應對單邊貿易霸凌主義的平衡取捨的過程。《出口管制法》的正式頒佈，標誌我國對外貿易法律體系的完善，填補了一直備受詬病的出口管制領域的法律空白，且預示中國作為全要素貿易出口大國開始側重出口管控物項和相關技術的問題。
本文從以下幾個方面就本次《出口管制法》最終稿的立法亮點和合規挑戰作管中窺豹。
央視新聞報道
一、國家安全與利益是《出口管制法》的立法基礎
在立法宗旨上，從2017年意見稿將維護國家安全與利益，履行防擴散等國際義務為立法宗旨。在國家安全、利益與國際義務之間的順位雖然在2019年一審稿進行對調，但是2020年6月二審稿中，國家安全、利益的順位擺在國際義務之前。2020年10月正式稿堅持了這一順位，體現了國家安全和利益為出口管制的立法基石。
在出口管制法正式稿通篇全文，國家安全和利益隨處可見。例如清單外的臨時管制、禁止物項出口、實施出口許可制度以及出口許可審查的前提維護國家安全和利益。管控名單的建立、出口管制信息的提供以及在責任的追究方面都以國家安全與利益為情形。
筆者認為，國家安全和利益也是其他西方國家出口管制的立法基礎，而美國更是將國家安全和利益做擴大化解讀，以出口管制作為制裁、打壓別國的利器，已經偏離了一般意義上的國家安全和利益的概念。由此引申的問題就是中國是否應當在面對單邊貿易霸凌主義的時候也以《出口管制法》作為反制的武器。
在2017年商務部公佈《出口管制法（徵求意見稿）》的第九條曾提出“對等原則”的概念。即“任何國家（地區）對中華人民共和國採取歧視性出口管制措施的，中華人民共和國可以對該國家（地區）採取相應的措施”。
該條款在《徵求意見稿》出台時爭議較多，因為出口管制如採用對等原則，意味着國與國之間的政治交鋒會轉而表現在進出口貿易管制方面的報復性執法，可能帶來無止境的國家間的出口報復性歧視管制政策。於是在2019年的一審稿、2020年6月的二審稿中通篇都沒有“對等原則”的表述。
但是隨着美國在今年採取的一系列針對中國高科技企業的歧視性出口管制政策，標誌美國已經祭起出口管制大棒作為定點打擊中國高科技戰略的手段之一，面對這一複雜嚴峻的外部國際環境的挑戰，是否需要在法律層面進行對等反制，隨着2020年9月商務部頒佈了《不可靠實體清單規定》，標誌中國立法層面上已經達成共識。
中國現在不僅可以依照《不可靠實體清單規定》對列入不可靠實體清單的外國實體、工作機制根據實際情況採取處理措施，也可以在面臨單方歧視性出口管制措施時進行對等制裁，這個對等制裁的範圍是國家和地區，要遠遠大於針對僅僅列入不可靠實體清單的主體實施制裁。
另一方面，雖然《出口管制法》重拾對等原則，但我們可以發現該條款出現在附則的四十八條（《出口管制法》共計四十九條），而非原先《出口管制法（徵求意見稿）》第九條的顯著位置。筆者認為這個其實也是傳遞一種信號，即中國雖然已經同時具備了《出口管制法》和《不可靠實體清單規定》，但此兩部法律規定並非對外單邊制裁的武器而僅僅是反擊貿易霸凌主義的手段，意即“人不犯我，我不犯人”。
二、管制措施體現全面管控原則並引導企業合規
1、管制物項
對於管制物項，2017年意見稿規定適用範圍為兩用物項、軍品、核以及其他與國家安全相關的貨物、技術、服務等物項。2019年一審稿、2020年6月二審稿在此範圍上未做變動，但是在2020年10月頒佈的《出口管制法》中，則將物項相關的技術資料等數據也納入範圍。
在兩用物項範圍上也進行變動，既有民事用途，又有軍事用途或者有助於提升軍事潛力，特別是可以用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具的貨物、技術和服務並首次將武器的運載工具也納入兩用物項的範圍。
筆者認為這個對管控物項的修訂實際上部分借鑑了美國出口管制立法中的MEU理念，體現了全面管控的原則。
2、管制方式
從2017年意見稿至2020的正式稿，中國出口管制方式一直遵循着管控清單和出口許可管理等方式。在2020年的正式稿中，將清單管理進行了細化，具體包括清單、名錄或者目錄。在清單之外，根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，對出口物項實施臨時管制，實施期限不超過二年。臨時管制實施期限屆滿前進行評估，根據評估結果決定取消臨時管制、延長臨時管制或者將臨時管制物項列入出口管制清單。
對於許可制度，強調了管制清單及臨時管制物項通過許可規定進行出口，在特定情況下其他物項在危害國家安全和利益等情形下也要實施許可，着重對特定物項的管制。
筆者認為，臨時管制在其他國家的出口管制體系中也存在，如美國EAR中的 ECCN 0Y521系列物項，就屬於因臨時管制原因而被列入CCL管控清單之中，依照美國EAR的處理規則，被列入 ECCN 0Y521的管控物項，應當在一年後進行重新歸類評估，以確定該物項是否有明確的ECCN代碼以便進行長期管控或直接被列入EAR99物項進行管制。同時EAR對延長臨時管制的期限也作了明確規定，如臨時管制的期限原則上為一年，BIS在臨時管制期限屆滿可以決定再次延長臨時管制期限一年等等。
資料圖來源：中新網
3、強化企業自主合規意識
伴隨着以維護國家安全和利益的出口管制全面管控原則的實施，《出口管制法》也突出強調出口經營者內部合規審查制度，對於審查制度運行良好的出口經營者給予一定的通用許可便利。
筆者認為，出口管制體系在任何一個國家都是雙刃劍。國家以維護國家安全和利益為核心的出口管制體系，天然的與商人追求出口便利的訴求存在衝突點。一個運行完好的出口管制體系，必然是與建立完備的出口許可制度和給予良好守法出口企業以出口許可便利制度相結合的體系。這體現在如下幾點：
首先，2020年正式稿明確國家出口管制管理部門適時發佈有關行業出口管制指南，引導出口經營者建立健全出口管制內部合規制度，規範經營。
其次，從2017年《意見稿》中規定，國家鼓勵企業建立出口管制內部合規機制，並可以給予相應的許可便利。到2019年一審稿中則明確規定為出口經營者應當建立出口管制內部合規審查制度。並且，對於企業建立的內部合規審查制度具有一定的要求，即運行情況良好、沒有重大違法記錄的情況下才給予相應的許可便利措施。
2020年6月二審稿對於便利措施，刪除了一審稿規定的沒有重大違法記錄的，強調了內部合規審查制度需正常運行，貫徹落實到出口經營的方方面面，而非僅僅是沒有重大違法記錄即可。對於審查制度運行良好的出口經營者給予一定的通用許可便利。2020年10月正式稿沿用二審稿的規定，強調了經營者建立出口管制內部合規制度建設的重要性。
再者，2020年10月正式稿規定在出口許可審查考慮因素方面，國家在充分審查出口經營者的信用記錄等因素後進行評判，做出准予或者不予許可的決定，在2017年意見稿中出口商和最終用户的信用記錄僅僅是作為實施不同許可分類的因素，而不影響出口管制主管部門做出的許可決定。
最後，經營者的出口管制物項的違法行為納入信用記錄。受到處罰的出口經營者，自處罰決定生效之日起，國家出口管制管理部門可以在五年內不受理其提出的出口許可申請；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員五年禁入，因出口管制受到刑事處罰的終身禁入，進一步強調企業合規的重要性。
4、加強出口管制物項的整體供應鏈管理
自2020年6月二審稿新增任何組織和個人不得為出口經營者從事出口管制違反行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平台和金融等服務。明確出口管制物項中介的審慎義務，對其提供的中介服務需要進行義務性的鑑別從而避免違反出口管制法的行為發生。對明知出口經營者從事違法行為仍為其提供相應的代理、貨運等一系列中介服務的，出口管制管理部門給予警告、責令停止違法行為、沒收違法所得和罰款等處罰措施。
此條款的設立類似於美國出口管制EAR十大通用禁止性行為的第十項。2020年10月正式稿繼續沿用這一規定，從而加強出口管制物項的整體供應鏈管理。
5、黑名單制度加強對最終用户、用途的管控
黑名單制度在2017年意見稿基礎上進行了不斷的完善，主要是體現加大力度對最終用户和最終用途的管控。2020年10月正式稿規定出口管制管理部門不僅需要對管制物項的最終用户與用途進行評估，還新增最終用户與用途核查，加強出口物項管理，在國際貿易實踐中如進口中國出口管控物項的最終用户位於中國境外，事實上該條款的設立就使《出口管制法》具有了域外效力。
出口管制管理部門對列入管控名單的進口商和最終用户，國家出口管制管理部門可以採取禁止、限制有關管制物項交易，責令中止有關管制物項出口等必要的措施。同時也強調出口經營者不得違反規定與列入管控名單的進口商、最終用户進行交易。這個規定也賦予《出口管制法》的域外效力。
三、《出口管制法》落地與企業合規
《出口管制法》2020年10月17日通過頒佈，2020年12月1日即將正式實施。為了維護國家安全利益，《出口管制法》採用了全面管控原則，由此進出口企業的合規工作刻不容緩，筆者通過對出口管制法意見稿、一審稿、二審稿以及正式稿的梳理，提出以下合規建議，供參考。
1、梳理企業出口物項、申請許可證
經營出口管制物項企業需要對其出口的物項進行梳理，對其物項需要履行的法律程序以及申請的許可證等存在疑問的情況下，應向出口管制管理部門進行諮詢，出口管制管理部門予以答覆，企業根據具體答覆意見辦理管制物項出口，確保出口經營管理活動符合法律規定。
經過排查，企業進出口物項落入管制範圍的，則確定物項具體屬於哪一類管制對象。如果屬於軍品，核材料、核設備及反應堆用非核材料等專營管理的物項，則企業需要向相關的出口管制部門申請許可證。
2、審查追蹤交易對象
在交易對象方面，由於出口經營者應當向出口管制管理部門提交最終用户和最終用途證明文件和最終用户承諾以及出口經營者的報告義務，因此需要對其交易對象進行追蹤溯源。
企業在簽訂出口合同時，需要對最終用户和最終用途進行審核，形成最終用户和最終用途證明文件並向出口管制管理部門提交。企業應當持續關注最終用户和最終用途，一旦發現最終用户和最終用途改變的，應立即報告國家出口管制主管部門。
此外，《出口管制法》明確規定黑名單管控制度。因此，企業需要提升對其交易對象的審核能力，對於可能從事危害國際和平與國家安全的交易對象進行審查，進行報告或者舉報。
3、企業出口管制合規建設着重發展
①企業內部建立合規管理架構。企業可結合發展需要建立權責清晰的合規治理結構，在決策、管理、執行三個層級上劃分相應的合規管理責任。決策層通過原則性頂層設計，解決合規管理工作中的權力配置問題。高級管理層應分配充足的資源建立、制定、實施、 評價、維護和改進合規管理體系。執行部門應及時識別出口管理領域的合規要求，改進合規管理措施，執行合規管理制度和程序，收集合規風險信息，落實相關工作要求。
②合規培訓。企業應將合規培訓納入員工培訓計劃，培訓內容需隨出口管制法律、政策以及要求進行動態調整。
③合規諮詢。企業應針對出口管制風險領域規定強制合規諮詢範圍。在涉及到重要業務環節時，業務部門應主動諮詢合規管理部門意見。合規管理部門應在合理時間內答覆或啓動合規審核流程。對於複雜或專業性強且存在重大合規風險的事項，可以聽取法律顧問、律師等專業人員意見。
④合規文化建設。企業應將合規作為企業經營理念和社會責任的重要內容，樹立積極正面的合規形象，促進行業合規文化發展。
4、加強企業的出口管制物項的信用建設
《出口管制法》對出口管制物項的出口經營者的信用信息進行高度的評價，企業則需審時度勢，加強其自身的信用建設。違反出口管制管理規定，危害國家安全和利益的，除依照出口管制法規定處罰外，還應當依照有關法律、行政法規的規定進行處理和處罰。甚至出口國家禁止出口的管制物項或者未經許可出口管制物項的，依法追究刑事責任。
由於《出口管制法》加大了法律責任方面的處罰力度。因此，經營出口管制物項的企業在其經營活動中，應當遵紀守法，在取得許可證的前提下予以出口。此外，許可證的來源應當符合法律、行政法規的強制性規定等措施。在出口管制活動中，則需隨時檢查其所持證件等文件是否齊全、履行的程序是否適當，遵紀守法。
在出口管制物項的經營活動中，對於管控物項擴散風險進行長期、定期出口風險評估，需要遵守法律、行政法規對於出口管制的規定。對於法律風險責任方面進行排除，避免企業被出口管制管理部門或海關予以處罰，進而遭受經濟損失影響企業的長遠發展。
（本文原載於微信公眾號“滙業外貿法律”，觀察者網已獲授權轉載。）