楊傑：中芯國際被擬列入的MEU實體清單是什麼，有何影響？
本文獲授權轉載自微信公眾號“滙業外貿法律”，作者滙業高級合夥人楊傑律師
據路透社11月23日消息稱，特朗普政府即將宣佈將89家中國航空航天及其他領域的公司列入“與軍事活動有聯繫（Military end user）”的實體清單，限制其購買一系列美國商品和技術。名單上的企業包括中國商用飛機有限責任公司、中國航空工業集團公司等著名央企。
據該媒體報道，這份清單包括在一項規則草案之中，該草案被用於確定美國認為是“軍事最終用户”的中國和俄羅斯企業。一旦被認定是這類用户，美國供應商必須要獲得美國政府的許可，才能向這些企業出售涵蓋範圍很廣的商用產品。
此消息一經公佈後，引起了輿論廣泛關注，雖然截止本文發佈之日，路透社報道的MEU實體清單依舊未落地，但已經有不少企業法務在向我們諮詢，一旦關聯合作方落入MEU實體清單內，會對今後本企業的經營合規帶來哪些影響？本文從MEU的含義及其法律地位和對中國企業可能帶來的合規影響等幾方面，作簡要闡述，以供拋磚引玉。
一、何為“MEU”？
MEU即為“Military end uses/ Military end user”的縮寫，中文可翻譯為“軍事最終用途/軍事最終用户”。MEU在EAR中的規定詳見744章最終用户和最終用途管控。
MEU原先的條款設定管控的物項為與微處理器和與之相關的軟件和技術，為了限制這些物項被用於軍事用途和軍事用户，進而危害到美國的國家安全，美國商務部限制在MEU條款下的相關物項未經商務部許可下出口，再出口，在一國內轉移物項用途給位於D1組國家的軍事用户或被D1組國家用於發展軍事用途。
美國出口管制物項的邏輯既為物項分類別描述管控原因，又結合物項出口最終用途目的地國實施風險管控。位於D1組的國家被美國視為國家安全管控，而美國出口管制下的國家安全管控原因主要與軍事用途相關，諸如美國物項出口到中國會顯著增強中國的軍事潛力，進而威脅到美國的軍事優勢，相關物項出口到中國就會被美國認為需要以國家安全原因進行管控。
二、為何美國商務部要添加MEU企業名單？
原本在EAR下針對MEU條款只有軍事用户或軍事用途的舉例説明，並沒有單獨的MEU企業名單。美國商務部曾經在2020年的4月28日晚間發佈公告，稱將加強對美國技術出口的限制以打擊中國、俄羅斯和委內瑞拉的為採取軍事目的而進行的規避措施。美國認為上述國家中的一些進口企業，為了軍事用途和軍事目的，以民用進口方式獲取可用於發展武器、軍用飛機等軍事目的的美國技術，規避美國出口管制。據此，美國商務部擬定擴大對上述國家的軍事用户/軍事用途管控，因而在744章節下新增了針對中國、俄羅斯和委內瑞拉特定軍事用户和軍事用途的管控條款。但當時美國商務部對哪些中國進口企業屬於軍事用户並未在條款中進一步明確。
根據MEU條款對軍事用途的解讀，“利用”的定義包含操作、安裝、保養、修復、檢修、翻新；“發展”的定義包含設計、研發設計、分析設計、概念設計、原型裝配和測試、試生產計劃、應用試驗設計等與後續產品製造相關的各個階段步驟；而“製造”的含義包括所有產品生產階段，諸如發動機製造、整裝製造、裝配安裝、檢測、品質保證等。而軍事用户指國家軍事力量（海陸空三軍和海岸警衞隊等）；也包括後備役軍事組織（如國民警衞隊）和國家警備部隊；政府情報和偵察組織；或任何試圖幫助物項用於軍事用途的個人或組織。
何為“任何試圖幫助物項用於軍事用途的個人或組織”，因為原先EAR中並沒有明確，諸如中芯作為芯片製造商被美國商務部認為涉嫌“軍事用途”也是美國商務部通過文件形式下達給美國相關出口企業的，這種操作模式自然給予美國商務部相當大的自由裁量權。
而現在把相關特定中國企業列入MEU管控名單實際上是為美國出口商昭示與名單上的中國企業從事相關物項出口需要向美國商務部申請特定許可證的企業範圍，表明看是限制了美國商務部的自由裁量權，實質上對被列入MEU名單的企業而言是給日後進口美國物項造成無法預計的供應鏈週期障礙，因為在MEU條款下美國商務部保留了通知美國出口商特定物項交易需要許可證的權利。
三、被列入MEU是否等同於受到黑名單制裁？
EAR針對MEU的出口管制邏輯是在原有的CCL出口物項管控基礎上的追加許可管制，即BIS限定相關物項在沒有得到BIS事先許可的情況下出口、再出口、一國內轉移（轉移在EAR下特指改變最終用户或最終用途）給中國、俄羅斯和委內瑞拉的軍事用户或用於軍事用途。
出口方針對MEU管控物項以是否知道或應當知道相關物項會被利用於軍事用途或被BIS告知相關物項出口行為存在被利用於軍事目的的危險，在此情況下，出口、再出口、物項在一國內轉移均需事先得到BIS書面出口許可。出口商進而需要向BSI提出正式的物項出口申請，區別於其他需要BIS批准的管控物項，針對MEU管控物項，申請人需要在申請文件中特別説明出口物項申請理由系因MEU原因受到限制並詳細告知BIS申請人所知道的相關物項被用於軍事用途的詳細信息，以便BIS作出是否批准許可的決定。
針對MEU的出口許可，原先BIS沒有統一的適用條件，完全以個案進行評估。原先EAR規定BIS在受理上述物項出口許可時如認為出口相關物項會從實質上提升中國、俄羅斯、委內瑞拉的軍事實力進而對美國的國家安全造成威脅的，則相關出口許可會被拒絕。本次修訂後直接援引推定拒絕原則（presumption of denia）。
由於MEU的管控物項主要與發展軍事用途相關，涉及的管控物項主要以MEU下的追加管控物項目錄為準，原本MEU下有個追加管控物項目錄，涵蓋了ECCN代碼1-9開頭的32個管控物項，現在修訂增加為46個追加管控物項，且受MEU管控物項名單在將來還會繼續升級。
即使該追加管控物項目錄在未來還會進一步擴大，但與被列入實體清單的企業即使從事EAR99物項也要向美國商務部申請許可證相比較，顯然受限制進口的物項範圍較實體清單為窄，故被列入MEU名單的企業不能等同於受美國實體清單制裁的企業，但需要注意的是，在EAR修訂的中國、俄羅斯和委內瑞拉的MEU條款中，美國商務部保留了針對特定物項出口前通知美國出口商因為物項出口到中國存在不可接受的被用於軍事用途的風險故需要出口許可證的權利，此處指的特定物項並不受46個追加管控物項範圍的限制。
四、未來是否還能與MEU名單上的企業從事美國物項的交易？
如果企業與被美國列為MEU的客户從事相關物項的交易的，從前述MEU管控邏輯可知，企業先要判斷自身交易的物項是否屬於受46個追加管控物項管控，對於不屬於MEU管控的物項且未得到美國商務部通知相關交易需要許可證的前提下，企業依然可以與MEU名單上的客户繼續進行交易並遵循美國EAR其他章節的規定。因為MEU並非實體清單，MEU並未禁止企業與MEU名單上的個體從事一切EAR物項管控的交易行為。
EAR734.3章節下特別解釋了受EAR管控物項的類別，其中有包括物項出口前位於美國（包括位於自由貿易區和過、轉、通貨物）；源自於美國的物項；外國製造商品、軟件、技術但是與美國商品、軟件、技術混同的物項；特定外國製造物項但系美國軟件、技術的直接產品的；特定外國製造物項的設備、工廠系美國軟件、技術的直接產品等。
如判斷出口、再出口受EAR管控物項可以在EAR774章節下根據 Commerce Control List列表查找對應的ECCN代碼並確定物項受控原因和申請出口、再出口所需要的許可證條件和適用許可例外的情形，其中部分物項從EAR法理邏輯上推定亦應屬於美國出口管控物項但無法在 Commerce Control List找到對應ECCN編碼的，應歸類於EAR99。EAR99在一般情況下適用自動出口許可證，但由於美國出口管控政策實施的是“全面管控原則”，故EAR對出口、再出口、視同出口的行為進行了風險歸類，列舉了十大禁止性行為。其中包括與受限制的最終用户、最終用途主體從事美國EAR管控物項的出口、再出口行為受到嚴格約束，即使出口、再出口的物項應歸類於EAR99亦需要向BIS進行報備並獲得事先許可。但針對MEU名單上的實體，並未明確禁止美國企業與其從事EAR99物項的交易行為，除非美國商務部發出MEU出口許可證要求通知。
由於2020年9月19日，商務部發布2020年第4號公告，正式發佈《不可靠實體清單規定》，故外國實體在沒有得到美國商務部MEU出口許可證要求通知的情況下，如因為“一刀切”方式的斷絕與MEU名單上的中國企業從事一切交易行為的，涉嫌“出於非商業目的對中國企業實施封鎖或斷供”，有被列入中國不可靠實體清單的風險。
五、MEU名單上的企業的關聯方應注意哪些風險？
由於美國出口管制EAR特別強調出口方需要從相關證據中自行推斷交易方存在從事違法出口管制行為的可能性，並對違反“知道或應當知道”的出口商要追加處罰，故很多美國出口商會引用“紅旗警示”規則來規範自身的國際貿易物項進出口交易。在EAR下，知道包括有理由知道或有理由相信，且不侷限於出口方確實知道存在相關物項出口給軍事用户或用於軍事用途的客觀事實，也包含出口方應當充分意識到物項存在出口給軍事用户或用於軍事用途的高度可能性。“充分意識到”指出口方從相關證據中可以推斷交易方存在從事違法出口管制行為的可能性。
由於關於“知道或應當知道”的定義非常主觀，容易引起誤解，故EAR在732章節中專門講到了一個“紅旗警示”的規則，讓出口方充分注意到在交易中採購方可能存在哪些不合理的反常行為，如訂購了超過合理數量的產品、不願意披露貨物的最終用途、採購方訂購的產品與其經營範圍不一致、採購方沒有任何同類產品的商業背景、採購方對所購產品功能特性完全一無所知卻執意要完成合同、採購方規避回答進口產品會否被再出口等等問題。
如果出口方發現在管制物項出口過程中存在EAR列舉的“紅旗警示”情形的，出口方有義務進一步檢視、詢問採購方關於出口物項最終用户、最終用途、最終目的地的相關情況，EAR下嚴格禁止美國出口商拒絕與潛在客户交流最終用户、最終用途、最終目的地等核心商業信息，以避免出口商採取任何方式規避出口管制要求。如出口方在交易過程中獲得相關“紅旗警示”信息的，出口商有義務謹慎考慮繼續從事管制物項出口的風險。如在“紅旗警示”信息無法得到澄清和消除的情況下，出口商依然繼續從事相關管制物項出口交易行為的，出口商就存在“知道或應當知道”的問題。如果出口商認為物項出口交易中的“紅旗警示”信息無法得到消除的，應當中止相關物項出口行為並向BIS進行報告以幫助BIS確認是否出口物項需要出口許可證。
故企業一旦被列入MEU清單，雖然從EAR條款中分析MEU與實體清單法律責任與後果並不相同，但美國出口商依然會對與MEU名單上的關聯企業交易更為慎重和警惕，以避免自身因為違反“紅旗警示”而被BIS處罰，此種慎重和警惕勢必會給正常的貨物進口或技術交流造成重大影響，因此我們建議MEU名單上的關聯企業及其他中國企業要儘快建立適合於自身業務模式和內部治理規範的出口管制合規體系，其中包括什麼是高層承諾、如何制定出口管制合規手冊、如何定期開展員工培訓、如何進行許可證申請、如何確定人員崗位配置及其職責、如何建立交易篩查流程、如何擬定技術控制計劃、如何申請出口許可證及其它政府文件的流程、如何開展監測與審計流程、如何建立違法行為的報告及調查機制、如何建立違法糾正機制、如何建立進出口記錄保管等機制體系，釐清在進出口物項過程中關務、物流、法務、財務、採購、銷售、倉儲等多部門在貿易活動各環節、各層次的職責權限，使其能夠協調聯動，各司其職，並能建立追溯改善機制。由於中美未來在諸如量子計算、5G、AI人工智能等新興高科技領域的競爭會日趨白熱化，並不會未來四年美國政壇選擇民主黨人還是共和黨人執政有所淡化，故美國出口管制對中國企業的合規挑戰是長期性的。為避免正常的國際貿易和技術交流進程因為某個關聯企業被美國商務部“拉清單”而受到阻礙，中國企業尤其需要重視出口合規體系建設。