田飛龍：黎智英保釋，是否違反國安法？

【文/觀察者網專欄作者 田飛龍】

黎智英是香港反對派的“總代理人”之一，這在香港社會並無異議。惟其如此，在香港國安法生效之後，黎智英繼續從事危害國家安全的有關行為與活動。只是香港國安法引入了不溯及既往原則，故對黎智英的有關違法行為只能採取分段處理的方式：國安法生效前的違法行為由本地治安法律加以懲治；國安法生效後涉及國安法的違法行為，由國安法直接加以懲治。

2020年12月，黎智英被以“勾結外國或境外勢力危害國家安全罪”進行調查和檢控，案件進入香港司法程序。根據香港國安法的保釋制度，法律界和社會公眾一般認為黎智英案情嚴重、社會危害性凸顯以及棄保潛逃風險很高，法官通常不會批准保釋。但12月23日香港高院法官出人意外地批准保釋，在香港與國家各方引發極大爭議。

12月23日，黎智英離開法庭。據港媒報道，黎智英保釋第一天即在家中聚餐。圖片來源：香港星島日報

從法律上看，國安法建立的是“審慎保釋”制度，即除非法官有明確理由或證據證明嫌疑人不會繼續從事危害國家安全行為，否則不得保釋。這一規定是對香港司法保釋權的一種法定限制，是為了確保國安案件刑事訴訟程序的順利推進，最大限度減小嫌疑人對國家安全的持續危害後果及風險。但此案法官似乎未能充分理解立法原意，簡單遵從普通法上的“自由保釋”原則，批准黎智英保釋，並拒絕允許在律政司上訴期間維持羈押措施。

該案法官甚至自作聰明，一方面聲明香港普通法保釋制度的自由取向，另一方面表示所附加的苛嚴保釋條件可以防止黎智英棄保潛逃。甚至通常支持政府立場的行政會議成員湯家驊大律師也為法官的保釋決定予以合法性解説和加持，認為國安法存在保釋的合理餘地。

然而，該案法官對國安法保釋制度的規範理解是存在偏差的，對黎智英棄保潛逃及繼續危害國家安全的風險性是考慮不足。法官的司法誤判和輕率決定引來了多方面的批評和質疑，律政司即刻上訴請求終審法院撤銷保釋決定。但從香港司法程序的慣例來看，終審法院通常不會實質處理和回應審前保釋決定，不過此案關係重大，終審法院如何具體處理引人關注，挑動各方敏感政治神經。

黎智英涉嫌觸犯國安法，外部干預勢力也高度關注，甚至美國副總統彭斯與國務卿蓬佩奧都直接進行聲援，這進一步坐實了黎智英的“勾結”嫌疑，但具體法律程序仍需以合法事實與證據鏈作為基礎。黎智英之前曾有申請保釋被拒，此次申請保釋最終獲得高院法官批准，有關保釋決定附加較為嚴苛的限制條件，包括高額保釋金、限制離港、收繳旅遊證件、禁止社交以及每週警署報到等，但存在嚴重的合法性漏洞，也不能確保黎智英不發生棄保潛逃，從而存在背離香港國安法保釋條款及破壞該案刑事訴訟順利進展的空間，引起香港法律界與香港社會的激烈反彈。

被捕前12月3日，黎智英到警署報到。圖片來源：香港文匯網

從香港法律體系的規範解釋來看，法官的保釋決定存在如下合法性疑問，需予以嚴肅認真的檢討和監督，採取有關措施防堵意外的法律和政治風險：

其一，與之前其他法官拒絕保釋的理由及判斷構成矛盾衝突，且保釋決定遭到法律界與社會普遍質疑，顯示該決定在法院系統內部即存在爭議，並不具有充分的法理基礎和證據説服力。

其二，保釋決定涉嫌違反香港國安法第42條保釋條款的基本規範。該條款確立的是不保釋為原則、保釋為例外的特殊保釋制度，充分考慮了國安案件的特殊性，要求保釋決定必須由法官非常審慎地作出，要求法官“有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為”。該案法官顯然無法證明這一點，黎智英案的案情及其社會危害性決定了即便個人對外聯絡受限，仍有代理人等多種辦法對外勾結聯絡，法官對此陷入失察失職。

其三，法官的保釋決定未能正確理解和辨析香港國安法保釋條款與香港普通法人身自由保護原則之間的關係。香港國安法的特別保釋條款作為立法者清晰表達的規範條款，具有優先於普通法原則適用的法律位階。法官這一不審慎的保釋決定，有可能造成對國安法保釋條款的稀釋、對沖和實質解構，造成類似案件中保釋條款被虛置及邊緣化，是一個存在誤導性和危害性的司法先例，從而可能進一步危及香港國安法建構的整體司法程序架構，並可能造成放縱國安犯罪的趨勢與後果。

其四，法官所施加的更嚴苛保釋條件，顯示法官在國安法條款與人身自由保護之間存在一定的裁量與權衡，但相關條件只是看起來嚴苛及具有限制性，具體執行上仍有諸多漏洞，從而為黎智英繼續從事危害國家安全行為與活動提供可能的便利和餘地。法官保釋裁量本身偏離了法律上的相稱性與合理性的要求。

鑑於保釋決定存在上述顯著的疑問，律政司即刻提起了保釋上訴，要求繼續還押黎智英，是具有法理基礎及符合該案刑事訴訟推進之正當利益的，終審法院應加以介入和支持，以糾正高院法官不適當的保釋決定。

從保釋決定爭議來看，香港個別國安法官對香港國安法仍不能全面準確理解和適用，存在簡單套用普通法來理解和適用國安法的情形。國安法官經法定的特首指定程序而介入案件審判，應當加強新法律的學習和理解，實現法律業務能力的結構性拓展，才能勝任國安案件裁判任務。香港法院系統應當引入適當的學習與培訓機制，對國安法官正確理解和適用國安法進行知識與能力的培養和援助，避免司法系統內部因知識不足及理解分歧折損國安法的穩定性與規範性價值。

從黎智英案的具體案情及影響程度而言，完全由香港本地管轄存在一定的風險性和司法能力不足的情形，可考慮啓動香港國安法第55條的直接管轄條款。黎智英案符合複雜涉外、超出香港本地管轄能力、嚴重危害國家安全等法定適用情形，香港特區政府或駐港國安公署應當審慎研判該案的證據與影響，從法律的規範要求出發，提請中央人民政府決定由駐港國安公署直接管轄，以確保該案真正做到公平正義的審判與懲治。該案必然成為香港國安法實施初期最具影響力的大案要案，直接管轄應當展現國家法治進步與刑事正當程序價值，更好樹立香港社會及國際社會對香港國安法的法治信心和認同。

7月1日，香港市民在太平山頂廣場唱國歌。新華社記者 吳曉初攝

總之，黎智英案的保釋決定是香港國安法實施以來遭遇的重要制度性挑戰。就法律原則而言，並非國安案件一概不能保釋，但有關保釋決定必須符合國安法的制度規定與條件要求。黎智英保釋所附加的條件與其社會危害性及棄保潛逃風險性之間不存在顯著的相稱性，法官所認可的保釋條件與司法判斷不符合國安法的規範性要求。如果放任黎智英保釋，可能為香港國安法的司法提供一個壞的先例，其他法官就可以以此為據濫用保釋決定權，從而實質掏空國安法苦心孤詣設計的“審慎保釋”制度，並將國家安全利益與香港法治權威置於危險境地。

基於此，中央有基本法和國安法上的憲制責任對這一保釋決定加以監督，對國安法保釋制度的立法原意予以重申和澄清，而香港特區政府、律政司及終審法院有法定職責對保釋上訴予以正確處理和回應，確保黎智英案始終在正確理解的國安法規範框架內得到裁判和執行，以體現完整的國安司法正義。

保釋事小，甚至黎智英事小，但香港國安法的立法原意與規範價值獲得全面準確的理解和適用，卻是“一國兩制”與香港法治的頭等大事。追溯歷史，香港法官在此案中自以為是的保釋決定，類似於香港迴歸之初終審法院在1999年“吳嘉玲案”中對全國人大常委會權力的憲制挑戰一樣，是香港司法對中央管治權及中央主導的全國性法律在港實施的一種火力偵測與邊界勘定行為。如果中央和特區政府不能清晰意識到這種法律鬥爭與權力博弈的極端重要性及顯著的憲制意義，香港國安法的“變形走樣”就可能由此一步步撕裂擴大。在全面依法治國日益深入人心併成為中央治國理政之自覺規範的當下，香港司法的某些挑戰性動作，其法理邏輯和技術表象已然不能瞞天過海，必然會得到制度內的糾偏、澄清與正確指引。

至於駐港國安公署對此案的直接管轄，有關方面應積極做好組織與程序要素的多方面準備，根據此案後續進展及中央可能作出的有關管轄決定，合法啓動國安法第55條及相關法律程序，將該案辦成國安法的法治鐵案。駐港國安公署依法應當是執行機構，是辦案的，必須將辦案能力始終放在首位，而黎智英案是一次重大挑戰，但也是展現公署法治素養與執法能力的重大機遇。就黎智英案未來演變而言，無論公署最終是否直接辦案，由公署作為管轄起點的國家直接管轄程序必須具備訴訟法上的完整要素和執行能力，從而為全面準確實施香港國安法提供正當有效的執法支撐，使中央管治權在香港真正紮根、深化、鞏固及產生法秩序上的確定性與權威性。

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