對協議控制（VIE）下互聯網平台企業未經申報違法實施集中處罰的案例分析

2020年12月14日，國家市場監督管理總局發佈國市監處【2020】26號、27號、28號三個案涉未依法申報經營者集中的處罰決定書。綜觀這三個案件，呈現以下共同點：第一，均為協議控制下（以下簡稱“VIE”架構）的股權收購；第二，收購方均為互聯網平台企業；第三，經執法機構評估，收購不具有排除、限制競爭的效果，均處以現行《反壟斷法》第48條的處罰上限即50萬元罰款。

這是自我國2008年8月1日正式施行反壟斷執法以來首次對VIE架構的未依法申報進行處罰。在反壟斷執法中對未依法申報予以處罰並不罕見，迄今已經公告了數十起案件。而此次是時隔十二年後首次對VIE的未依法申報作出處罰，再疊加互聯網平台這一顯性特徵，市場對此有多種解讀和猜測。筆者結合對有關問題的研究和分析，表達管見。

一、對協議控制（VIE）經營者集中予以反壟斷審查

協議控制是指擬上市公司通過在境外設立上市殼公司，並設置一系列其與境內實體間的合同、協議框架實現對境內實體的控制，從而間接達成境內實體在境外上市目的的法律模式。協議控制本質上是利用法律規定與會計規則對某一相同事項的不同認定標準，通過多層次協議的複雜架構，控制境內運營公司的業務和財務，使其成為境外控股公司的可變利益實體，以實現境內運營利益向境外的合法轉移，從而有效規避境內法律法規對部分行業外資准入的限制，以及境內主體直接在境外上市的相關限制。據此，協議控制通常具有交易結構複雜性、多司法轄區管制、通過協議實現非直接控制的特點。VIE涉及到反壟斷法意義上的“控制權”問題，因此，當涉及VIE架構的企業滿足經營者集中的申報標準時，就應當主動向國務院反壟斷執法機構進行申報，並提供真實、完整的資料以供審查，未申報的不得實施經營者集中行為。

2020年4月20日，國家市場監督管理總局公示立案了一起涉及VIE架構的簡易案件，即“上海明察哲剛管理諮詢有限公司與環勝信息技術（上海）有限公司新設合營企業案”，是從正面對VIE案件的審查；而對這三個案件的處罰則是從反面説明對未依法申報的VIE案件進行反壟斷執法。

本次三起處罰案件中，適用VIE架構的既有收購方、也有被收購方，可以看出在反壟斷法的法理下，執法機構關注的是集中後可能引發的市場結構變化和競爭秩序影響，與控制關係的表現形式並無本質性關聯。2020年市場監督管理局向社會公佈的《關於平台經濟領域反壟斷指南（徵求意見稿）》第19條第2款規定“涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”，是對VIE經營者集中審查規則的重申和強調。

二、對平台企業進行反壟斷規制

對未依法進行申報予以處罰，是反壟斷執法機關的法定職責，也是加大反壟斷執法力度，依法行政的必要手段。根據筆者的統計，截至2019年12月31日對未依法申報予以行政處罰的案件共計47件，自2014年至2019年公開處罰案件的數量逐年增加，平均罰款金額逐年提高（見下表）。

從歷史的視角來看，被處罰的企業所處行業、特點不一而足、各有不同，本次涉案的收購方均為平台企業，這首先説明無論企業的經營規模、商業模式、控制方式都必須遵守市場準則、符合《反壟斷法》的規定，平台企業並無例外。其次，三起案件也表明外資監管或者融資規則等客觀原因，導致網絡平台企業相較於其他行業採用VIE架構的可能性更大。最後，平台企業的聚合效能疊加併購的極速擴張方式，更容易導致市場的競爭損害，也更容易引起執法機關的高度關注。目前國內外理論界、實務界關注的扼殺性收購即為例證。

需要注意的是，執法機構對平台企業的競爭關注並不限於經營者集中領域。《關於平台經濟領域反壟斷指南（徵求意見稿）》中對於壟斷協議、濫用市場支配地位等方面具有規定。本次的未依法申報處罰可以視為對平台企業全面合規的警示與敦促。

三、對違法企業課以頂格行政處罰

《反壟斷法》第48條規定，“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股權或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。”本次公告的三個案件的行政罰款均為50萬元的法定最高限。

首先，經執法機關評估，涉案的集中均不具有排除、限制競爭效果，這是未對集中採取“恢復到集中前的狀態”措施的基本前提，否則，無論罰款金額數目，僅罰款這種金錢報償並不能彌補或者矯正競爭損害。

其次，在罰款金額上，50萬元是現行法下的最高限，是目前僅有的被頂格處罰的案件。從依法行政的角度來看，既要依法處罰、又要符合比例原則。與其他壟斷行為的行政處罰規則不同，違法實施集中的處罰並未以違法企業的營業額作為罰款基礎，而是“可以”處以“五十萬元”以下罰款。2020年1月市場監督管理總局公佈的《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》第55條將經營者違法實施集中的罰款規定為上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下，既與其他違法行為的處罰規則一致，根據企業營業額的計算方式也能夠有效威懾違法行為。

這三個案件的極限處罰，從一個側面反映了執法機關對案件違法行為性質、程度和持續時間等綜合要素的認識，也是對特定企業的威懾和對市場的普遍預防警示。三家收購企業體量大、市場影響力強，進行集中的交易頻繁，如果不能實現有效監管，會導致市場結構的劇烈變化，造成競爭失序。加之互聯網平台經濟特有的動態競爭、跨界競爭、網絡效應等特點，波及面廣、程度深，關乎市場的競爭格局，從市場的宏觀層面來看，事關產業集中度和企業的創新活力，更應當遵守《反壟斷法》，維護市場自由公平競爭，實現互聯網生態的整體高質量發展。

（作者：張晨穎，系清華大學法學院副教授、博士生導師、競爭法研究中心主任，國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員，中國法學會商業法研究會副會長）