央視評代孕棄養法律道德皆難容,那中國人在國外代孕違法嗎?_風聞
懂点法律的小周-观察者网编辑-今天我更博学了么?2021-01-19 18:08

【文/觀察者網 周弋博】
鄭爽被曝涉嫌在美國代孕還試圖棄養孩子的事持續發酵,不僅鄭爽本人被各方“下架涉爽內容”,央視也發文抨擊該行為“法律道德皆難容”。
那麼,我國法律對代孕到底是怎麼規定的?中國人在國外代孕違法嗎?

演員鄭爽
目前,我國法律對代孕作出明確規定的,僅有一部衞生部(現衞健委)於2001年發佈施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》。
其中第三條第二款規定,禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。
同時,根據該辦法第二十二條規定可知,開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法“實施代孕技術的”,由省、自治區、直轄市人民政府衞生行政部門給予警告、3萬元以下罰款,並給予有關責任人行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
不難看出,我國法律對“代孕”的限制主要集中在對“有技術實施代孕的醫療機構”的規制,而沒有對孕母和代孕委託者作出禁止性規定。
也就是説,如果朱八通過某醫療機構安排孕母小周為自己“代孕”,朱八和小周將適用“法無禁止即自由”原則,不承擔法律責任,而該醫療機構則會被作出相應處罰。

但這是否意味着我國法律直接認可代孕呢?
倒也不是,因為孕母和委託者之間的“有償代孕協議”會被認定為“違反公序良俗”而無效,孕母沒法根據這份協議找對方要報酬,委託方也不可能據此要到孩子的撫養權。
也就是説這是一筆“沒有法律保障的交易”,吃虧了也得自己扛着。
《民法典》第一百五十三條規定:
違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
此外,關於“代孕”所生孩子的歸屬問題,我國主要支持“分娩説”,即“孩子是誰生的就歸誰”,委託方肯定沒法直接獲得孩子父母身份的,自然沒有撫養權。
但是,考慮到孩子和委託方在遺傳信息上也有極為密切的聯繫,且孕母往往也是弱勢的一方,難以獨立負擔孩子的全部撫養義務,所以委託方也要承擔一定的義務。
2012年,廈門市思明區法院對一起“代孕孩子撫養權爭議”的審理結果就表明,孩子的撫養權歸代孕婦女,求孕的男方還需承擔64萬元撫養費。
廈門一企業主張某的孩子因車禍不幸死亡,求子心切的張某經中介找到了曉玲(化名)為其代孕生子。張某每月支付曉玲生活費1.5萬元,先後累計達20餘萬元。
2012年3月,曉玲生下了非婚生女。但事後,曉玲拒絕將孩子交給張某夫婦撫養。在多次溝通無效後,張某不再支付孩子的撫養費,曉玲於是將張某告上法庭,要求獲得孩子的“撫養費”。
思明區法院經審理認為,本案原、被告對非婚生女都有撫養的權利和義務。但是,哺乳期的子女應以跟隨哺乳的母親撫養為宜,被告應當支付非婚生女的部分生活費、教育費直至孩子獨立生活為止。
最終,法官將非婚生女判決給曉玲撫養,張某每月需支付孩子撫養費3000元,撫養費累計達64萬元。
雖然委託方在理論上也可能通過“收養”獲得父母身份,但這不僅需要孩子的生父母(即孕母)同意,還需要其滿足“有特殊困難無力撫養”的條件。
一定程度上,主動權還是掌握在孕母手上的。
《民法典》第一千零九十三條規定,下列未成年人,可以被收養:
(一)喪失父母的孤兒;
(二)查找不到生父母的未成年人;
(三)生父母有特殊困難無力撫養的子女。
綜上,在發生於國內的一次代孕交易中,孕母和委託方沒有“違法”,那麼如果這件事發生在直接允許代孕的國家,自然也很難被認定為“違法”。
不過,由於正規醫療機構不願冒風險搞代孕,委託方和孕母一般只能找“黑診所”,如果由此導致孕母嚴重身體傷害,“黑診所”可能構成“非法行醫罪”,委託方可能該罪的幫助犯。
《刑法》第三百三十六條規定,未取得醫生執業資格的人非法行醫,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;造成就診人死亡的,處十年以上有期徒刑,並處罰金。
此外,@央視新聞 所批駁的“包生男孩代孕者懷上女孩會被強行打胎”行為,可能會因為對孕母造成嚴重傷害而構成“故意傷害罪”。
《刑法》第二百三十四條規定,故意傷害他人身體的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的,依照規定。
“胎兒如存缺陷或被丟棄”情況,則可能構成“遺棄罪”。
《刑法》第二百六十一條規定,對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養義務而拒絕扶養,情節惡劣的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

因此,鄭爽被曝涉嫌在美國代孕還試圖棄養孩子後,如果情況屬實,且她也已經通過美國的法律獲得了孩子的母親身份,那麼她最有可能涉及違法的其實是“試圖棄養”行為。
在民事領域,這是違反撫養義務之舉;在刑事領域,如果情節嚴重有可能構成“遺棄罪”。

不過,法律歸法律,道德歸道德,不違法的行為不見得合乎道德倫理與公序良俗。
哪怕在國外代孕的行為“國內沒違規,國外沒違法”,但用羅翔老師在《脱口秀反跨年》上的話來説,法律只是對人最低限度的要求,如果一個人標榜自己遵紀守法,這個人完全有可能是人渣。
