美國發布《香港相關制裁條例》，哪些交易會被禁止？_風聞

走出去智庫觀察

當地時間1月15日，美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）頒佈《香港相關制裁條例》，對涉及香港相關制裁的第13936號行政命令的制裁措施予以系統化説明。此前，基於第13936號行政命令被列入SDN清單的主體有35名個人（名單見附件），該等人員的財產和財產權益將根據本條例的規定被凍結。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為，《香港相關制裁條例》將第13936號行政命令的制裁措施落實為聯邦法律，以便支持OFAC相應的執法行動。作為美國新設立的經濟制裁項目，香港相關制裁很可能成為美國對中國繼續實施並執行制裁措施的窗口之一。從事美國-香港業務的相關主體應當積極關注相關立法動態，並及時調整自身合規體系。

今天，走出去智庫（CGGT）刊發****蔡開明律師團隊針對《香港相關制裁條例》的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、特朗普政府在2020年7月14日簽署通過《香港自治法》的同日，還簽署了關於有關香港相關制裁的13936號行政命令“關於香港正常化的總統行政命令”。特朗普在該行政命令中稱香港特別行政區（香港）不再具有足夠的自主性，因此不再足以支持對香港地區與中華人民共和國（中國）實行差別待遇。

2、根據《香港相關制裁條例》的規定，被禁止的交易範圍為兩類，包括1）第13936號行政命令所禁止的所有交易；以及2）其他依據第13936號行政命令所宣佈的國家緊急狀態頒佈的行政命令所禁止的所有交易。

3、相關主體應當依法建立健全自身的經濟制裁合規體系，包括但不限於對交易相關方的盡職調查、制裁風險排查，對交易涉及的敏感相關方與相關業務開展加強盡職調查，以及實施其他針對性風險控制措施與監控措施等。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝陳怡菁********** **********劉紅梅********龍洋****

一、前言

美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）於2021年1月15日通過發佈聯邦公報頒佈了《香港相關制裁條例》（Hong Kong-Related Sanctions Regulations），以執行2020年7月14日頒佈的有關香港相關制裁的13936號行政命令。

二、概述

（一） 立法依據：13936號行政命令

2020年7月14日，在特朗普政府簽署通過《香港自治法》的同日，特朗普政府還簽署了關於有關香港相關制裁的13936號行政命令“關於香港正常化的總統行政命令”（The President’s Executive Order on Hong Kong Normalization）。

特朗普在該行政命令中稱香港特別行政區（香港）不再具有足夠的自主性，因此不再足以支持對香港地區與中華人民共和國（中國）實行差別待遇。此外，特朗普在該行政命令中還稱，香港的現狀對美國的國家安全、外交政策及經濟發展構成了不同尋常的極端威脅，對此，美國進入國家緊急狀態並中止或取消對香港的特殊及優惠待遇。

具體而言，該行政命令涵蓋了如下兩部分制裁措施：

1、取消香港特殊及優惠待遇

特朗普要求美國政府各部門負責人在該行政命令頒佈之日起15天內採取一切適當措施以落實以下內容：

（1）根據IEEPA的授權，修訂行政命令中所指定的法律[1]中原本對香港適用的區別於中國大陸的優待規定；

（2）取消香港護照持有者相對於中國內地護照持有者的優待；

（3）取消EAR管制物項向香港出口、再出口或轉讓時享有的區別於中國大陸的許可證例外；

（4）取消香港目前購買美國防務清單（USML）中的防務物項（包括直升機及其部件）的許可；

（5）中止美國與香港地區之間有關移交逃犯及被判刑人員的協議；

（6）終止香港警察部隊及其他安全機構成員在美國國際執法學院的培訓項目；

（7）中止美國地質調查局與香港中文大學太空與地球信息科學研究所之間關於地球科學的科技合作；

（8）終止美國與中國內地及香港地區之間的富布賴特學者交流計劃（Fulbright exchange program）；

（9）終止美國與香港地區之間的船舶國際運輸收入或所得免税互惠待遇；

（10）重新分配美國移民法律項下香港難民的年度限額；以及

（11）總統認為必要的其他措施以終止香港的優別待遇。

2、凍結相關主體財產

經美國國務卿及財政部長的商議，美國將凍結以下主體的涉美財產：

（1）負責或參與《香港國安法》的制定、通過、實施，或根據《香港國安法》的要求執法，以及開展其他相關活動的主體；

（2）上述主體現任/往任領導或官員、直接/間接擁有或控制的主體；

（3）曾/欲代表上述主體行事的主體；以及

（4）為上述主體提供實質性協助/贊助或者提供資金、物質或技術支持的主體。

另外，上述被實施凍結制裁的主體以及1）其配偶、子女，2）國務卿認定被其僱傭或實施代理的主體還被禁止入境美國。

（二） 立法目的與性質

通常而言，OFAC在設立新的制裁項目後，均會就該制裁項目頒佈執行條例，以通過聯邦法規（Code of Federal Regulations，CFR）立法的形式落實制裁相關規定，而此次《香港相關制裁條例》就具有此目的。

根據1月15日聯邦公報的闡述，OFAC頒佈《香港相關制裁條例》的目的為對有關香港相關制裁的第13936號行政命令的制裁措施予以系統化説明，其中包括具有補充性意義的解釋與定義，以及許可證相關的政策聲明。

三、具體內容

（一）《香港相關制裁條例》的禁令內容

1、被禁止的交易

（1）被禁止的交易範圍

《條例》直接規定，根據本條例被禁止的交易範圍為兩類，包括1）第13936號行政命令所禁止的所有交易；以及2）其他依據第13936號行政命令所宣佈的國家緊急狀態頒佈的行政命令所禁止的所有交易。

此外，根據第13936號行政命令以及第13936號行政命令所宣佈的國家緊急狀態頒佈的行政命令中被列入、指定或確定為被制裁主體的姓名與名稱將通過聯邦公報予以公佈，並納入SDN清單。目前，基於第13936號行政命令被列入SDN清單的主體有35名個人，該等人員的財產和財產權益將根據本條例的規定被凍結。（具體名單請見本文附件）

根據上述規定可見，《條例》對第13936號行政命令的被禁止交易範圍予以了擴張，即除包括第13936號行政命令所禁止的交易以外，還涵蓋了未來依據第13936號行政命令所宣佈的國家緊急狀態頒佈的行政命令。該操作是OFAC管理制裁項目的常見立法技術性操作之一，例如在馬裏共和國相關的制裁項目有關被禁止交易的範圍中有一致的表述。

（2）深入解讀

值得注意的是，由於被禁止的交易範圍包括第13936號行政命令所禁止的所有****交易，我們初步判斷此處被禁止交易所指範圍具體包括兩類：1）指定被制裁主體財產凍結相關的交易；以及2）因取消香港特殊及優惠待遇而導致的被禁止交易，例如通過區別於中國大陸的許可證例外向香港出口、再出口或轉讓EAR管制物項的交易等。根據《條例》的規定，“被凍結賬户、被凍結財產”指屬於任何基於第13936號行政命令以及第13936號行政命令所宣佈的國家緊急狀態頒佈的行政命令所制裁的個人名義持有的被禁止的交易範圍內的賬户或財產，因此我們理解，因取消香港特殊及優惠待遇而導致的被禁止交易所涵蓋的財產權益在此同樣應理解為被“凍結”。

此外，違反第13936號行政命令的反規避及禁止共謀條款的交易也屬於被禁止交易的範圍內。該行政令禁止共謀條款的受限對象不僅是“美國主體”，而是任何主體。因此，非美國主體在違規交易流程中的提供服務的行為，將有可能被認為是與美國主體共謀違反行政命令的行為，從而構成被禁止交易。

2、涉及違規的轉讓活動的效力

《條例》還對涉及違規的“轉讓”活動的效力進行了不同情形下的認定。總體而言，該條例通過限制涉及違規的轉讓活動的效力以助於落實財產與財產權益的凍結。

（1）“轉讓”的含義與定義

根據《條例》的相關內容，此處“轉讓”（transfer）指違反本條例的任何規定或違反根據本條例發佈的任何法規、命令、指示、裁定、指示或許可證，且涉及第13936號行政命令以及第13936號行政命令所宣佈的國家緊急狀態頒佈的行政命令所禁止的交易的轉讓活動。

關於此處“轉讓”的具體定義，《條例》提供了十分廣泛的解釋，即指任何實際的或聲稱的行為或交易，無論是否有書面證明，也無論是否在美國境內進行或履行，其目的、意圖或效果是直接或間接地創設、交出、解除、讓與、轉移或改變任何與財產有關的任何權利、救濟、權力、特權或權益。

具體而言，根據本條例，其可能包括：作出、履行或交付任何轉讓、權力、讓與、支票、聲明、契據、信託契約、授權委託書出售契據、抵押、收據、協議、合同、證明、贈與、出售、宣誓書或聲明；支付任何款項；抵銷任何債務或信貸；指定任何代理人或受託人；設立或轉讓任何留置權；在任何判決、法令、查封、禁令、執行或其他司法或行政程序或命令項下發布、立案、備案或徵用，或送達任何扣押；根據任何外國的判決或法令取得任何性質的任何利益；任何條件的滿足；行使任何委任權、授權委託書或其他權力；或取得、處置、運輸、進口、出口或撤回任何證券。

（2）《條例》生效後的轉讓效力認定

根據《條例》的規定，在本條例生效日期之後的任何轉讓，若違反本條例的任何規定或違反根據本條例發佈的任何法規、命令、指示、裁定、指示或許可證，且涉及上述被禁止交易範圍內的被凍結財產或財產權益，則屬無效轉讓，因此不得作為主張或承認與相關財產或財產權益有關的任何權利、救濟、權力、特權或權益的依據。

此外，除非擁有或持有財產的人在本條例生效日期之前已收到轉讓的書面通知或有已經承認該轉讓的任何書面證據，在本條例生效日期之前的轉讓同樣不得作為主張或承認與相關財產或財產權益有關的任何權利、救濟、權力、特權或權益的依據。

（3）轉讓的無效豁免條件

《條例》對滿足某些條件的轉讓予以無效豁免，即若能夠以令OFAC認可的方式證明滿足以下所有條件，根據本條例規定本應無效或不可強制執行的財產轉讓不得被視為無效或不可強制執行：

a.該轉讓並不具有擁有或曾持有該財產的個人故意違反本條例規定的屬性；

b.擁有或曾持有該財產的個人沒有合理的理由知道或懷疑該轉讓需要根據本條例發佈的許可或授權進行，而該轉讓並未獲得此許可或授權；或者，若某許可或授權確實涵蓋該轉讓，該等許可或授權是通過第三方的虛假陳述或隱瞞重要事實獲得的，或以其他欺詐方式獲得的；

c.擁有或曾持有該財產的個人在發現違規情況後立即向OFAC提交一份報告，主動披露與該轉讓有關的違規情況。值得注意的是，僅向OFAC提交主動披露報告並不直接構成提供了支持滿足上述條件的證明。

3、凍結資產的管理

任何持有符合本條例被禁止的交易範圍的貨幣、銀行存款或已清算金融債務等資金的美國主體，應將此類資金存放於美國的凍結計息賬户中，並僅可於法定範圍內進行資金運作。若被凍結資產在其被凍結時存放於美國境外賬户，在該賬户利息屬於合理範圍之內的情形下，可繼續以相同形式的賬户或工具存放。此外，存放被凍結資產的主體可以在合理範圍內收取管理費用。

4、可豁免交易

《條例》將兩類交易認定為可豁免交易：1）個人通信交易，即不涉及任何有價物品轉讓的任何郵政、電報、電話或其他個人通信交易；2）美國政府公務交易，即美國政府僱員、受讓人或承包商為從事美國政府公務而進行的交易。

（二）許可證****申請

相關主體可根據自身的需要，向OFAC申請許可證，以合法開展被禁止的交易或轉讓。許可證包括通用許可和特定許可兩類，通用許可申請適用於受OFAC經濟制裁項目所禁止的某類交易，即除非OFAC特別排除，則滿足相關條件的所有交易均獲得許可；而特定許可適用於某項未經通用許可授權的受OFAC禁止的交易，由交易相關主體單獨向OFAC申請。

（三）處罰和違規認定

根據《條例》的規定，本條例依據《國際緊急經濟權力法》（IEEPA）第206條規定處罰相關違規行為。

具體而言，OFAC可對違反本條例的主體處以不超過307,922美元（按通脹調整）的定額罰款或違規交易金額數額的兩倍的民事罰款，且違規主體自身也可能會被列入“SDN清單”，使得美國自然人、企業乃至全球的自然人、企業不能與其開展交易（在對違規主體的制裁具有次級效力的情況下）。

對於故意違反、故意企圖違反或故意共謀違反本條規定，或幫助或教唆他人違反本條規定的，一經定罪，應處以不超過1,000,000美元的刑事罰金，且犯罪的自然人或負責的高管可能會面臨最長20年的監禁。

四、實質性意義

《香港相關制裁條例》首先將第13936號行政命令的制裁措施落實為聯邦法律，以便支持OFAC相應的執法行動。其次，該條例明確了有關被禁止交易的範圍，澄清了香港相關制裁財產凍結、被禁止活動的邊界。此外，該條例還固化了相關法律程序，包括交易無效豁免申請程序與許可證申請程序等，以便於公眾結合自身的情況選擇合法可行的應對方式。

五、對相關主體的影響與建議

（一） 關於相關交易活動排查與合規體系建設

由於《條例》的頒佈，涉及違規的相關“轉讓”在美國法律下的效力認定將受到直接影響。從事美國-香港業務的相關主體應當立即排查自身所開展的交易，以確認該交易是否屬於《條例》的規制範圍，且不屬於可豁免交易的範圍，從而導致該交易在美效力為無效交易，甚至導致制裁風險。

若相關主體經判斷認為從事的交易被《條例》規制導致其無效，並且相關主體希望該交易的有效性在美國法律項下擁有保障，則應根據無效豁免條件進行進一步判斷，結合自身情況確認是否滿足所有OFAC提出的善意條件，並向OFAC提交有關該受規制交易的主動披露報告以及支持性證據，向OFAC申請該交易的無效豁免。

此外，相關主體應當依法建立健全自身的經濟制裁合規體系，包括但不限於對交易相關方的盡職調查、制裁風險排查，對交易涉及的敏感相關方與相關業務開展加強盡職調查，以及實施其他針對性風險控制措施與監控措施等。

（二） 許可證申請

對於無法通過上述方式獲得OFAC對自身交易的無效予以豁免以及希望繼續從事被禁止交易的相關主體，還可以通過申請並獲得通用許可和特定許可的方式繼續開展相關交易。相關主體可以在OFAC官網相應入口[2]直接申請許可證。另外，由於通用許可具有普適性，我們建議相關主體同時關注OFAC所公佈的通用許可是否能夠涵蓋自身所希望繼續開展的交易。

（三） 中間服務商風險

由於根據第13936號行政命令以及《條例》的規定，非美國主體在違規交易流程中的提供服務的行為，將有可能被認為是與美國主體共謀違反行政命令的行為，從而構成被該條例禁止的交易。因此，從事香港-美國業務的中國中間服務商同樣應當根據《條例》禁止交易範圍，對自身的相關業務進行排查，已確認是否存在可能引發制裁的業務。

同時，中國中間服務商在履行合規義務的同時應當關注過度合規的可能性，以確保在義務範圍內完整履行合規措施後仍可繼續提供相關服務。具體對於中間服務商而言，共謀責任是過錯責任，即若能證明沒有主觀故意則可進行有效抗辯，避免美國的相關處罰。我們認為，良好的合規體系以及個案中充分的盡職調查是證明服務商不存在主觀故意的重要證據，因此存在美國-香港業務的中國中間服務商應即刻開展合規工作，排查可能違反行政命令以及《條例》的風險事件。

（四） 關注後續立法動態

香港相關制裁作為美國新設立的經濟制裁項目，很可能成為美國對中國繼續實施並執行制裁措施的窗口之一。從事美國-香港業務的相關主體應當積極關注相關立法動態，並及時調整自身合規體系。

除此之外，由於美國現階段對華制裁政策仍處於頻繁出台更新的狀態，例如近期關於禁止美國主體投資“中方涉軍企業”證券的經濟制裁項目，出口管制法領域軍事最終用户清單制度的建立等，存在涉美業務的相關主體還應當積極關注美國各領域針對中國的新近立法，關注美國立法動向，以便於及時調整企業戰略、開展合規建設，以最大程度降低風險。