《阻斷辦法》深層分析：宏觀背景、國際判例與實踐分析_風聞

走出去智庫觀察

1月9日，商務部發布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》），並於公佈之日起施行。《阻斷辦法》實施的核心目的是“阻斷”外國行政和司法機關將其國內法和措施不當域外適用於中國相關主體，是我國立足中國國情、緊跟國際阻斷立法趨勢所採取的重要舉措。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所合夥人郭歡認為，當前動盪的國際局勢、全球化逆潮以及我國堅持多邊貿易的外交政策推動了《阻斷辦法》的出台，其出台意義已不侷限於《阻斷辦法》這樣一部法規那麼簡單。其一系列的立法和反制動作，很大程度上預示着中國應對和反制外國對華經濟制裁的立法及執法活動將全面啓動。

今天，走出去智庫（CGGT）刊發“2021年世界十大風險”報告內容的介紹文章，供關注全球政治風險的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、《阻斷辦法》不是一部獨立的部門規章，我們需要把中國政府2020年全年的佈局綜合起來看。其一系列的立法和反制動作，很大程度上預示着中國應對和反制外國對華經濟制裁的立法及執法活動將全面啓動。

2、歷史上《歐盟阻斷法案》的出台，曾使得美國《赫爾姆斯-伯頓法案》推遲生效。結合上述案例和解決方案可見，《歐盟阻斷法案》在政治上具有與不當單邊制裁相抗衡的積極意義。

**3、**儘管《阻斷辦法》與此前頒佈的不可靠實體清單、中國《出口管制法》共同構築了中國攻防兼備的中國出口管制及反制法律體系框架雛形，但該等法律法規尚待進一步細化及明確，目前在試行初期難免會產生一些現實問題。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/郭歡 董夢 劉姝倩 王丹

金杜律師事務所上篇

引言

北京時間2021年1月9日，經由國務院批准，商務部發布了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》），並於公佈之日起生效。截至目前，已有很多文章對《阻斷辦法》中的阻斷對象、阻斷方式等進行了比較詳細的介紹，本文不再贅述，而是從《阻斷辦法》的主要條款出發，在高度概括《阻斷辦法》立法亮點的基礎上，全面介紹其出台的宏觀背景，並通過分析《免受第三國立法及由此產生行動之域外適用影響的保護法案》（以下簡稱《歐盟阻斷法案》）的司法實踐及結合企業的風險防控提出思考與建議。本文將分為上、下兩篇，希望既能幫助大家認識《阻斷辦法》，同時也能幫助大家理解中國在現階段發佈該法所富有的時代價值與意義。

01、《阻斷辦法》的立法亮點

阻斷法（block statute）[1]其立法本質是國內法，也是衝突法（conflict of laws）[2]的一種。在不同國家和地區法律管轄權出現衝突的情況下，阻斷法禁止在本國管轄範圍內適用外國具有域外效果的法律並消除其影響。其實際作用之一體現在對其他國家的法院在本國境內調查取證的程序的阻斷，比如，禁止本國當事人向他國法院進行不當的證據開示（discovery）等。從法條內容上看，我國的《阻斷辦法》主要借鑑了《歐盟阻斷法案》，其核心內容及亮點簡要歸納如下：

1.保護的對象——明確了本辦法保護的對象是國家主權、安全、發展利益以及中國公民、法人或者其他主體的合法權益。其中， “國家發展利益[3]”不僅包括維護國家主權，還包括維護和創造本國生存與發展條件的安全利益、經濟利益和政治利益，相較於受法律保護的普通權益而言，是各主權國家對外政策的出發點和歸宿。

2.適用條件——適用於外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關係基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形。

3.適用方式——國務院商務主管部門通過頒發禁令的方式，以不得承認、不得執行、不得遵守外國法律、措施的形式，避免其給中國公民、法人或者其他組織在正常的經貿及相關活動中帶來的不當影響或損失。

4.救濟措施——本辦法明確賦予了當事人在禁令範圍內對外國法律做出的判決、裁定或措施導致損失的救濟權利，當事人不僅可以基於本辦法向人民法院提起訴訟，訴致其損失的當事人，還可以訴獲益主體，並要求因此獲益的主體賠償損失。該等條款還涉及涉外法律的適用，如證據法、衝突規範等解決國際法律域外效力及衝突的規則問題，乃至“因此獲益的主體”有可能為主權國家而涉及國家司法豁免等（如制裁行為導致的獲益主體是美國），甚至不排除可能會因啓動該救濟措施而導致政治與外交上的衝突。對此，現階段並沒有更明確的規定予以具體澄清，但這並不妨礙本條被理解為中國《阻斷辦法》的最有力條款暨牙齒條款（tooth tool）[4]。

此外值得注意的是，除人民法院外，《阻斷辦法》明確了政府部門對於我國企業遵守本辦法而無法遵守外國法律、措施給企業帶來損失的保護責任。《阻斷辦法》第十二條規定，對外國法律與措施不當域外適用，中國政府可以根據實際情況和需要，採取必要的反制措施。該條款無疑為企業提供了更加完善的保護。最後，《阻斷辦法》中也再次重申了中華人民共和國對締結的國際條約、協定的遵守，這一點與《阻斷辦法》的適用並不衝突，後面我們還會再展開分析。

02、《阻斷辦法》的宏觀解讀

總體而言，動盪的國際局勢、全球化逆潮以及我國堅持多邊貿易的外交政策推動了《阻斷辦法》的出台，其出台意義已不侷限於《阻斷辦法》這樣一部法規那麼簡單。在瞭解更為宏觀的背景基礎上，我們或許能夠對《阻斷辦法》的形成、立法目的及其後續發展等做出更為準確、也更具有前瞻性的判斷。從國際國內目前的局勢來看，《阻斷辦法》出台之後，國家很大可能還會有後續配套措施予以跟進。

1.國際局勢和我國外交政策中的“變”推動了《阻斷辦法》的產生

進入21世紀第二個十年，世界處於“百年未有之大變局”[5]。二戰後由美國主導的世界性霸權（hegemony）一直延續，未有任何一個經濟體能夠實質性地撼動它的主導地位。經過數十年的艱苦奮鬥，中國的GDP常年保持高速增長，並於2010年起成為了世界第二大經濟體直至今日。作為新興大國，中國很容易被以美國為代表的先發工業化發達國家視作一種“威脅” 。2012年，中國提出構建“新型大國關係”，意在緩解衝突對抗，推進均衡發展。對此，美國政府反應寥寥，基辛格在《論中國》認為，中美兩國關係進入了一個獨特的“新”模式，即雙方領導人都宣稱致力於協商甚至建立合作伙伴關係，然而，美國國內包括媒體和精英們卻日益走向相反的方向[6]。特朗普政府上任之後，美國對華政策的對抗性日益加強。2017年3月，特朗普政府首任國務卿蒂勒森在訪華期間一度採用了新型大國關係的表述[7]。但很快，美國在後續的官方文件中明確將中國定位為“競爭對手”[8]。自2018年上旬起，兩國關係陡然直下，從“合作與競爭並存”走向“戰略競爭加劇”[9]。特朗普政府先是從貿易入手，採取加徵關税等措施來逆轉對華貿易逆差。之後，美國財政部利用“特別指定國民和被封鎖人員清單(特別指定國民清單，SDN list)”，以涉敏感地區或國家的交易違反美國法律為由，制裁中國軍方高級官員及相關部門；美商務部則利用出口管制措施，如通過將個人或企業加入“實體清單（entity list）”和“軍事最終用户清單（MEU list）”）等黑名單的形式，從而實現對中國高科技、通訊、航空航天等領域以及個別行政區域的限制。

可以看出，在美國對華戰略競爭的大背景下，商業和法律被日益政治化。上述都是美國法律體系下的“長臂管轄權（long-arm jurisdiction）”的體現。在此之後，特朗普政府通過了《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018）。該法擴大了出口管制物項的範圍，賦予主管部門更多“域外執法權”[10]。除了國際貿易領域的諸多限制和制裁以外，美國還進一步收緊了對外國資本的審查，其中2018年美國最新通過了《外商投資風險評估現代化法》（FIRRMA），擴大了外國投資審查委員會（CFIUS）權限，加強了對中資收購美國科技類企業的管制[11]。2020年5月，特朗普政府發佈《美國對中國的戰略方針》[12]，正式宣佈對華“接觸（engage）”政策全面失敗，從此走向以“遏制（contain）”中國發展為主的對華戰略。

美國的對華態度因其國際影響力外溢到其他西方國家，並對世界各國的對華政策構成壓力。西方資本主導的傳媒和政客體制將國內政治的矛盾逐漸轉移到國際議題上，其國內政治逐漸走向逆全球化、民粹化甚至極端化。選民的政治需求直接影響國際貿易和國際投資領域的相關立法。舉例來説，2020年12月8日，澳大利亞議會通過了由右翼執政黨推動的《對外關係法案》[13]，旨在擴張聯邦政府的權力，重審甚至取消一些不符合國家利益的條約，特別是針對維多利亞州與我國於2018年10月所簽訂的“一帶一路”合作備忘錄。同年7月，澳洲修改“外商投資法”後，澳財長的權力擴大到可以對澳大利亞外國投資委員會（FIRB）的決定進行直接干涉，甚至可以以“國家安全”為由勒令強制撤資。

在新舊國際格局變化的高風險期內，中國《阻斷辦法》在充分吸收並借鑑國外優秀立法經驗的基礎上創新性地提出頗具中國特色的“長臂管轄”反制措施。除了阻斷外國法不當域外適用的影響，《阻斷辦法》還向世界各國表明了中國的態度：即中國政府始終相信只有在尊重各國主權、遵守國際條約或準則的基礎上，各國才能談合作、談發展，中國政府也將堅定並且靈活地以法律手段保護中國主體在海外的合法利益。其底層邏輯是中國外交政策從過去30年一以貫之的“韜光養晦”轉變為如今的“奮發有為”。既然無法繼續低調下去，不如變被動為主動，勇於擔當，爭取先機，做一個負責任的大國[14]。

2. 國際局勢和我國外交政策中的“不變”規範了《阻斷辦法》的內容和表述

繼續推進全球化進程，構建新型的國際關係，仍然是中國對目前國際形勢的基本判斷。究其原因，可能也是此次《阻斷辦法》將國際法和國際關係原則提高到了一個決策因素的高度，並且進一步推動了國內法和國際法的對接[15]。實際上，《阻斷辦法》這類涉外衝突法的制定，能夠為國際經濟活動的參與者在變動不居的國際局勢中，提供一定程度上的確定性和可預測性。

近年來，特朗普政府頻繁“退羣[16]”，挑戰國際組織的公信力，使國際機制的約束力明顯下降，這就使得通過國際法保護海外利益面臨一定的挑戰[17]。隨着逆全球化思潮的興起，全球治理機制面臨危機，國際局勢已經進入“競爭性多邊主義（contested multilateralism）”的新階段[18]。在拜登上台之後，執政黨的輪替或許能給兩國外交帶來新的變數。然而，從目前來看，民主黨建制派對於中國是美國“競爭對手”的定位沒有變。拜登政府可能延續奧巴馬政府的態度，將注意力放在如何利用“亞太再平衡”制約中國，衝破目前中國在亞太形成的夥伴關係和經貿秩序（如RCEP[19]），美國對華政策會繼續推動“競、合”的兩手，而不會立即容易地回到合作為主地軌道上來。就這個話題，我們將在後續的研究中繼續為大家分析。

目前中國的外交政策始終堅持“謙虛謹慎”“不擴張”和“不稱霸”的內涵[20]，這也是為什麼《阻斷辦法》第三條強調“堅持互相尊重主權、互不干涉內政和平等互利等國際關係基本準則”，這與我國外交原則中的和平共處五項原則是高度一致的。

3.《阻斷辦法》很有可能並非短期的應激性措施，而是邁出了中國海外利益保護法律機制的第一步

《阻斷辦法》不是一部獨立的部門規章，我們需要把中國政府2020年全年的佈局綜合起來看。其一系列的立法和反制動作，很大程度上預示着中國應對和反制外國對華經濟制裁的立法及執法活動將全面啓動。

在立法方面，中國《出口管制法》於2020年10月17日經第十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過，已於2020年12月1日起正式實施生效。這表明中國在逆全球化浪潮中，對於核心行業如航空航天、人工智能、通訊通信等高科技領域的保護上升到法律的高度。且伴隨着立法體系的完善，相關的貿易管制執法也出現了新氣象。在今年澳大利亞與中國貿易摩擦不斷的背景下，中國商務部罕見的對澳大利亞一系列農產品出口進行了反傾銷制裁，特別是做出了要求其葡萄酒企業交納107.1%-212.1%不等的5檔保證金的決定。這説明我國政府在實踐上正在實現“敢於亮劍”的全新突破，同樣表明了中國政府在國際貿易中爭取主動權、維護中國企業合法利益的決心。

在這一系列動作的背後，還存在着一個強大的內生動力，那就是文明的轉型[21]。一個古老的文明，當它向現代國家和外向型經濟轉型時，對海外合法權益的保護成為必然的需求[22]。實際上，中國的海外利益的發展進程之快，已經超出了美國主流學者在上世紀末的預判。布熱津斯基在《大棋局》中預言，即使到2020年，即便是在最好的情況下，中國也不太可能在全球性大國的主要方面真正具有競爭力。然而，隨着中國綜合國力的迅速提升，特別是“一帶一路”建設啓動之後，中國的國際競爭力已然超出了預期。

海洋國家[23]要維持自身的經濟結構，其本土主權範圍區域內和主權外區域的經濟運作必須形成一個良性互動[24]。自黨的十八大以來，國家所提倡的加快形成“國內國際雙循環相互促進的新發展格局[25]”也和該需求是一致的。但是，隨着中國海外利益規模迅速擴大，相關的法律風險也陡增，脆弱性凸顯。這一點，相信所有涉及進出口貿易和國際投資的企業都深有體會。在這一問題上，政府是企業海外利益的間接保護者。近年來，已有眾多學者呼籲國家要建立海外利益保護機制。從頂層設計、中層構建和基層建設出發，將戰略設計、風險預防和利益保護相結合，形成一個前期引導、中期預防和後期保護的三階段體系，而法律法規正是這一機制的重要組成部分[26]。

《阻斷辦法》應歷史和責任而生，彌補了宏觀層面海外利益保護戰略設計的真空，中國應對和反制外國對華經濟制裁的法律體系也將遵照一定的客觀規律繼續發展和完善下去。不過，我們也需要注意到，在全球產業供應高度互相依存（interdependence）的今天，“體系效應（system effects）”容易造成一地的動亂將影響整個體系的後果[27]。因此，《阻斷辦法》的施行和未來的發展必然會在保持高度謹慎的基礎上步步為營，在執法上也會在控制相關影響範圍的前提下保持“穩準狠”。

綜上，宏觀因素中的變局推動了《阻斷辦法》的產生，而其中的“不變”則對《阻斷辦法》產生了一定的規範性效果。我們不可以單獨地、切割地看待《阻斷辦法》，而是要將其放到國際局勢、外交政策和國內法律體系的大背景中論述其作用，這樣，我們或能更準確地把握其作用、意義及未來的發展方向。《阻斷辦法》是在維護全球化進程和國際機制的精神指導之下誕生的。同時，全球化進程也是中國海外利益保護機制得以發展的外部動力，兩者相輔相成[28]。

《阻斷辦法》的頒佈，為搭建保障本國經營者正常經貿活動機制奠定了堅實的基礎，賦予我國公民、法人或其它組織在國際上或在國內免受外國不當域外法律侵害的權利。雖然目前對於其適用條件、評判因素和“30日報告義務”等條款具體如何落實尚不明晰，但該框架的形成，使得中國以及中國企業在面對國際上層出不窮的各類政策風險和制裁措施時有了較為清晰的應對方法及方向，與此同時也在國家法律層面有了較為有力的支持和依靠，與以往不遵守外國法律法規就將遭受或可能遭受外國法律制裁的趨勢大為不同。

在（下）篇中，我們會基於現行的《歐盟阻斷法案》，從實務判例出發，探究其在國際經濟活動中可能發揮的作用及潛在問題。最終，我們將落實到企業合規的具體事項上，為企業在《阻斷辦法》頒佈後的合規發展之路提出建議。

腳註：

[1] 我國商務部出台的《阻斷辦法》屬於部門規章範疇。

[2] 衝突法( conflict of laws) 是解決有外國因素介入特定法律系統時外國法的適用、外國法院的管轄權和判決的跨境執行問題的法律，其本質是解決國家之間管轄權的邊界問題。葉研：《歐盟《阻斷法案》述評語啓示》。

[3] https://wiki.cnki.com.cn/HotWord/691244.htm 中國知網。

[4] 葉研：《歐盟阻斷法案述評與啓示》。

[5] http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2018-06/24/c_1123026158.htm。

[6] 基辛格：《論中國》。

[7] 王晨光：《中美新型大國關係及其在特朗普時期的走向》。

[8] 特朗普政府執政以來，美國對華戰略和政策全面競爭化，先後在 2017 年《國家安全戰略報告》、2018 年《國防戰略報告》等官方戰略文件中將 中國定位為“競爭者”乃至“對手”。

[9] 龔婷：《特朗普政府對華制裁措施探析》。

[10] 龔婷：《特朗普政府對華制裁措施探析》。

[11] 龔婷：《特朗普政府對華制裁措施探析》。

[12] https://www.whitehouse.gov/articles/united-states-strategic-approach-to-the-peoples-republic-of-china/.

[13]  Australia’s foreign relations (State and Territory Arrangements) bill 2020: https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00125

[14] 閻學通：《從韜光養晦到奮發有為》。

[15] 肖晞，宋國新：《中國“一帶一路”建設中海外利益的脆弱性分析與保護機制構建》。

[16] 沈偉：《民粹國際法和中美疫情法律之困》。

[17] 肖晞，宋國新：《中國“一帶一路”建設中海外利益的脆弱性分析與保護機制構建》。

[18] 楊慧：《國際經濟機制變遷的競爭性多邊主義趨向》。

[19] 《區域全面經濟夥伴關係協定》（RCEP）。

[20] http://theory.people.com.cn/n1/2017/0815/c40531-29470266.html。

[21] 倪樂雄：《文明轉型於中國海權》。

[22] 倪樂雄：《文明轉型於中國海權》。

[23] “海洋國家”的概念起源於西方，是西方海洋強國主動尋求和維繫其海上強權的表述。但20 世紀 90 年代，蘇聯解體，世界步入多元化格局之後，《聯合國海洋法公約》的生效，重新規範了世界海洋秩序。“海洋國家”話語的對象擴大到新興國家和發展中國家。來源：https://core.ac.uk/download/pdf/41452944.pdf

[24] 阿爾弗雷德·塞耶·馬漢：《大國海權》。

[25] http://www.xinhuanet.com/politics/2020-11/09/c_1126714546.htm。

[26] 肖晞，宋國新：《中國“一帶一路”建設中海外利益的脆弱性分析與保護機制構建》。

[27] 小約瑟夫·奈：《理解國際衝突》。

[28] 于軍，程春華：《中國的海外利益》。

下篇

引言

在（上）篇中，我們對《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》）產生的宏觀因素進行了細緻的分析，並在此基礎上預測了它未來的走向。作為《阻斷辦法》保護之下的企業和個人，特別是從事跨國經濟貿易的中國實體，難免會產生一種困惑和擔憂——我國《阻斷辦法》的實施，是否會使得本國企業和個人在全球化的經濟貿易活動中要面對來自國內、國外法律及各類行政措施更為嚴格的合規要求，甚至面臨雙重懲罰的風險呢？針對這些問題，歐盟各國的現有法院判例或許可以為《阻斷辦法》未來的司法實踐提供一些有益的參考。

鑑於篇幅有限，本文將在簡單介紹《免受第三國立法及由此產生行動之域外適用影響的保護法案》（以下簡稱《歐盟阻斷法案》）的基礎上，着眼於歐盟各國的典型判例來分析《歐盟阻斷法案》在實踐中的具體適用。最後，我們會回到中國企業跨境貿易合規的實務上，結合我國《阻斷辦法》的規定，對企業今後在跨境貿易活動中的風險點進行提示並給出建議。

01、《歐盟阻斷法案》及其判例詳解

1.《歐盟阻斷法案》

我們在（上）篇中介紹了本次商務部《阻斷辦法》出台的大背景。如大家所知，我國並非國際上第一個出台相關阻斷法規的國家。早在1996年，為了減輕《赫爾姆斯-伯頓法案》規定的美國對古巴經濟制裁的域外影響，歐盟理事會於同年11月22日即通過了《歐盟阻斷法案》，以防止第三國通過的立法及其所依據或由此產生的行動帶來的域外適用的影響。歐盟通過該項立法，防止歐盟實體遵守美國的二級制裁（secondary sanction），並使其免受美國二級制裁的域外影響。

從立法形式上看，《歐盟阻斷法案》作為大陸法系概括性立法的代表，適用於一切由於外國行使域外管轄權可能給歐盟帶來影響的法律或行為[1]；從適用事項的選擇上看，《歐盟阻斷法案》根據其外交立場，目前僅在附件中以列舉的方式適用於美國對伊朗和古巴經濟制裁的部分措施，但理論上能夠擴展到其他任何領域；從內容上看，《歐盟阻斷法案》包括了三項核心制度：（1）從實體和程序上“阻斷美國特定法律在歐盟境內的效力和執行”，明確美國特定法律在歐盟境內無效，且其影響措施和司法文書不被認可和執行；（2）禁止相關主體遵守美國特定法律；（3）對追索權的設定：允許相關主體就美國特定法律給其帶來的損失進行索賠。

2. 他山之石——詳解歐盟各國法院判例帶來的合規啓示

（1）《歐盟阻斷法案》起到了一定的積極作用

歐盟對《歐盟阻斷法案》的適用曾有過兩次初步嘗試：一是，在1997年的“S案”中，歐盟宣佈正式對意大利電信公司S遵守美國對古巴經濟制裁政策的行為按照《歐盟阻斷法案》啓動調查，該案隨着歐盟和美國在該問題上達成一攬子政治妥協方案得到解決。二是，在2007年的“BAWAG案”中，一家美國公司在收購奧地利第5大銀行BAWAG的過程中，BAWAG關閉了大約100名古巴人在該銀行開立的賬户以滿足美國對古巴制裁的相關規定，奧地利認為BAWAG違反了《歐盟阻斷法案》，並表示將會對此採取司法程序。隨着該案的發酵，美國政府介入並宣佈給予了BAWAG適用美國對古巴制裁規則的豁免，BAWAG隨即恢復了這些古巴人的賬户，案件也在政治層面得以解決[2]。

歷史上《歐盟阻斷法案》的出台，曾使得美國《赫爾姆斯-伯頓法案》推遲生效。結合上述案例和解決方案可見，《歐盟阻斷法案》在政治上具有與不當單邊制裁相抗衡的積極意義。

（2）《歐盟阻斷法案》的具體適用存在不確定性

在1985年美國康涅狄格州法院審理的R訴北美P公司反壟斷案中，美國法院要求位於荷蘭的P公司進行證據開示的命令同荷蘭依據阻斷法禁止P公司向美國法院進行證據開示的命令相矛盾，美國法院認為問題爭議點在於是否應當在有《歐盟阻斷法案》的情況下，仍舊勒令P公司進行證據開示。最終法院基於要求開示的證據在整個訴訟中是否起到決定性的關鍵作用、是否目前的案情適用保密法具有靈活性等因素進行考慮，對於P公司進行了處罰。

另有三家中資銀行收到美國法院發出的關於配合調查朝鮮涉及核武器違反制裁的傳票，但其以按照中國法律不得向美國法院提交相關資料為由拒絕提供任何與調查相關的材料，被美國法院裁決處以每日5萬美元的罰款。後三家中資銀行提起上訴，2019年8月，哥倫比亞特區巡迴上訴法院維持了三家中資銀行的蔑視法庭的裁定。

上述案例表明，美國法院在適用外國主體以本國具有阻斷法案或者保密義務為由，主張豁免進行抗辯理由時，通常法院的採信標準較高，相關條件難以滿足。其中作為美國法院評判標準之一，即在違反《歐盟阻斷法案》的管轄區域內，是否存在必須嚴格執行的處罰，而並非僅僅以存在衝突法律作為標準。這對各國具體實施“阻斷法”提出了要求，即境內企業違反該法的處罰力度和強度，需要達到被美國法院認可的某種程度，這給該制度的實際適用帶來了很大的不確定性。

（3） 《歐盟阻斷法案》存在的問題及思考

1997 年美國W在加拿大的子公司（以下簡稱“W”）被美國政府要求不得銷售產自古巴的服裝，理由是美國政府認為這違反了美國對古巴的經濟制裁規則。與此同時，加拿大政府根據其阻斷法要求W應當繼續銷售這些服裝，否則將會對其處以 150 萬加元的罰款。W經過評估後認為其違反加拿大法可能承擔更大的責任，於是在兩週後又將這些服裝上架銷售[3]。

由此不難推斷出，具有美國或者國際業務的大型中國企業或跨國公司，在中國《阻斷辦法》實施後，可能面臨兩難選擇，如果遵從美國出口管制和經濟制裁的合規約束，可能受到因遵從不當域外法律或措施導致的本國行政甚至刑事處罰，如果選擇遵從國內《阻斷辦法》相關規定，則可能導致企業面臨被美國經濟制裁所帶來的一系列經濟損失。

除了前述已結案的判例外，歐洲法院（European Court of Justice, 以下簡稱“ECJ”）仍在審理一項由德國高等地區法院針對《歐盟阻斷法案》向其提出的初步裁決請求，這一案例似乎更能體現出該類阻斷法律法規在各國落地實施所面臨的兩難處境。該請求針對的即是伊朗M銀行（以下簡稱“M銀行”）訴德國電信案[4]。

在美國退出伊核協議（JCPOA）後，為了減輕美國二級制裁對與伊朗有合法業務往來的歐盟實體利益的影響，歐盟修改了其前述封鎖法案。為此，歐盟理事會於2018年6月6日通過了歐盟授權條例（EU）2018/1100，該條例擴大了封鎖法案的範圍，包括美國根據JCPOA取消或放棄對伊朗的制裁，以及由此產生的任何行動。2018年5月8日，時任美國總統的特朗普宣佈美國退出JCPOA，並重新實施此前由JCPOA解除的美國核相關二級制裁。因此，在2018年11月5日，美國財政部海外資產控制辦公室（OFAC）將伊朗最大的國有銀行M銀行重新列入SDN名單，凍結了該銀行在美國管轄下的資產，使得非美國實體與其進行交易可能受到二級制裁。該銀行與其合作伙伴之間的許多業務關係因這一舉措遭受重創。特別是在二級制裁重新生效的同一天，環球同業銀行金融電訊協會（SWIFT）宣佈，它將暫停某些伊朗指定銀行（包括M銀行）使用其信息系統，這實際上切斷了M銀行與全球大多數金融機構的聯繫。

在此之前，德國一家電信公司與伊朗M銀行德國分行簽訂了一項框架協議，併發布了相應的採購訂單，以提供該銀行在其國內的內、外部通信設施。在美國退出JCPOA後，該德國電信公司發出通知，告知其將立即終止與M銀行的所有合同。德國電信公司認為其與M銀行的進一步交易將有可能使其自身被列入美國SDN清單，從而導致其經營狀態面臨連鎖的停擺風險。這一業務中斷導致M銀行無法通過其德國分行開展業務，並自然引發了對該行未來償付能力和潛在支付違約的懷疑。

M銀行向德國一家初審法院尋求救濟，請求法院判決德國電信公司維持合同約定的交易內容。漢堡地區法院判令德國電信公司履行現有合同，但只能在合同規定的通知期結束前，才可正常終止合同。該地區法院特別認為，德國電信公司在遵守通知期後對有爭議的合同的正常終止是有效的，且並不違反《歐盟阻斷法案》第5條的相關規定。

漢堡地區法院宣判後，德國電信公司於2019年2月10日撤銷了其中一條相關線路，因為普通終止通知期已過。對此，M銀行不服判決提出上訴，辯稱德國電信公司發出的普通終止通知違反了《歐盟阻斷法案》相關規定，並因此而無效。

2020年3月5日，德國漢薩高等地區法院請求歐洲法院（ECJ）就《歐盟阻斷法案》的含義作出初步裁決[5]。漢薩高等地區的地區法院向歐洲法院提出了四項關於對《歐盟阻斷法案》第5條的適當解釋的問題，以使其能夠進一步判斷德國電信公司的普通終止是否違反《歐盟阻斷法案》第5條第一款規定，以及德國電信公司的單方面終止是否有效。

因此，歐洲法院對《歐盟阻斷法案》第5條的解釋成為了解決本案爭端的先決條件。首先，其希望能夠明確，美國官方或法院的命令是否是適用《歐盟阻斷法案》的先決條件。其次，德國電信公司在發出終止通知時沒有説明其依據是遵守美國相關制裁，這是否違反了《歐盟阻斷法案》。另外，違反《歐盟阻斷法案》第5條規定的終止是否應自動視為無效（即合同將繼續有效），或者支付罰款是否也足以達到《歐盟阻斷法案》所要求達到的目的。最後，如果根據《歐盟阻斷法案》，合同終止被視為無效，那麼保持與M銀行的合同關係（即遵守《歐盟阻斷法案》）使德國電信公司在美國市場遭受重大經濟損失，《歐盟阻斷法案》（保護歐盟經營實體）的目的不會被推翻嗎？

然而，截止作者撰稿之日，該案在歐洲法院仍懸而未決[6]。可以肯定的是，《歐盟阻斷法案》是保護歐盟經營實體的一塊盾牌，而並不是為了保護像M銀行這樣的歐盟以外的外國公司。這一案例説明了歐盟企業在美國和一個受到美國製裁的國家都有重要業務時所面臨的窘境。企業被夾在“鐵錘”（尊重美國的制裁規定以避免遭受被美製裁的風險）和“鐵砧”（遵守《歐盟阻斷法案》的規定）之間。由此，可以預見的是，《阻斷辦法》出台之後，如何真正落地實施，國內企業是否同樣面臨與歐盟各國企業同樣的窘境，需要我們靜觀此後的執法實踐。

02、《阻斷辦法》對中國企業的實踐意義

近年來，隨着中美貿易摩擦的不斷升級，美國基於其世界第一強國的優勢地位，頻頻利用出口管制及經濟制裁作為執法手段，強行干預其他國家及各類經濟主體的正常經濟活動，使得中國乃至其他許多國家的企業在國際交往和跨國經濟活動中都受到了不同程度的影響和限制。而此次《阻斷辦法》的公佈，標誌着我國正式對美反制手段法令化。

1.對美國經濟制裁的阻斷效力分析

對於中國企業而言，《阻斷辦法》在實踐層面最為重要的意義，即是旨在阻斷外國對我國企業所實施的二級經濟制裁。而在中美貿易摩擦中，令中國企業遭受損失最為慘重的，正是美國的二級經濟制裁手段，因為被制裁企業可能面臨被境內外銀行停止所有金融服務（例如關閉賬户、停止貸款等）、被境內外商業夥伴終止合作或交易、導致投資人撤資、合同糾紛產生等後果，而這一系列的嚴重後果會將被制裁企業逼迫成一座無人敢靠近的孤島，造成“斷崖式”業務停擺甚至很有可能導致破產。

美國經濟制裁多為直接面向市場主體的單邊制裁，主要依託美國在高科技領域的霸主地位以及美元在國際結算中的核心作用，通過出口管制、貿易禁運、凍結資產、切斷美元使用和金融服務、禁止第三方（包括美國人和外國人）與受制裁對象開展交易（包括提供航運物流、保險等輔助性服務）等手段，針對有悖於美國政治經濟及外交利益的國家和地區以及特定的實體和個人實施經濟制裁。

美國通常會把被認為參與了有悖於美國國家安全和外交政策活動的實體和個人等列入SDN清單。被列入SDN清單的個人和實體已在美國的或未來進入美國的資產都將被凍結；除非獲得OFAC許可證，禁止受美國管轄的個人及實體與SDN清單上的實體和個人進行交易（即所謂的“一級制裁”）；此外，還禁止第三國企業或個人與部分SDN清單上的實體和個人進行交易（即所謂的“二級制裁”）。

舉例而言，美國禁止或限制中國企業與伊朗企業進行正常的經貿往來。2020年5月，美國財政部宣佈對一家位於中國上海的物流公司實施制裁，並聲明凍結該中國物流公司在美所有資產，禁止美國公民與該公司合作，理由是美國政府認為該公司擔任了伊朗馬漢航空公司的銷售總代理，為該航空公司提供中伊航線的貨運預訂服務。而伊朗馬漢航空公司因向伊斯蘭革命衞隊聖城旅提供支持受到了美國製裁，美國亦禁止除美國公民外的其他實體與其合作（二級制裁）。

而《阻斷辦法》的實施，則可阻斷美國對伊朗實施的制裁行為，即就美國不當禁止或限制與伊朗企業進行正常經貿往來一事，中國企業可根據《阻斷辦法》第五條的規定向商務主管部門報告情況。經國家機關有關部門參加的工作機制綜合考慮後，評估確認該項制裁存在不當域外適用情形的，則可由商務主管部門發佈不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令（以下簡稱“禁令”）。在禁令的庇護下，中國企業理論上可以與伊朗企業進行正常的貿易往來。

在實踐中，儘管企業可能選擇適用《阻斷辦法》並在禁令的庇護下與伊朗企業進行正常的貿易往來，但其仍可能遭受美國二級經濟制裁的影響。不過，雖然《阻斷辦法》第十一條規定，中國公民、法人或者其他組織根據禁令，未遵守有關外國法律與措施並因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持，但在實踐中具體如何支持，該等支持是否能夠減輕或避免中國企業因二級經濟制裁所遭受的損失，目前尚不明朗。

綜合上述分析，《阻斷辦法》目前更多地是從政治角度為中國企業站台和發聲，但如何落到實處並真正起到保護本國企業的作用，還有待觀察。

2.對美國出口管制的阻斷效力分析

據第三方不完全統計，截至2021年1月，中國企業被列入美國實體清單的數量多達371家，中國已超過俄羅斯，成為被美列入實體清單企業數量最多的國家。此外，2020年12月23日，美國商務部產業安全局（BIS）發佈最終規則，正式對《出口管理條例》（EAR）作出修訂，增加“軍事最終用户”清單（以下簡稱“MEU清單”），並添加50餘家中國實體及40餘家俄羅斯實體至該清單中；就在本文撰稿期間，BIS於2021年1月14日再次新增數家中國實體至MEU清單，目前，共59家中國實體被列入MEU清單。

被列入實體清單及MEU清單的企業，將被限制從美國採購一系列的產品及技術，從而導致供應鏈中斷、合同違約等一系列連鎖反應。而目前的《阻斷辦法》第二條實際並未涉及美國近一年來大量針對中國實體發佈的出口管制方面的制裁措施，例如大批企業被加入實體清單、MEU清單，以及EAR通過對涉美物項的管控，一併約束中國企業必須遵守美國法律法規，當有關主體與上述被列入實體清單或MEU清單的主體發生貿易往來時，則需要向美國政府申請許可。而這些限制並非此次《阻斷辦法》第二條所明確的針對情形，且就此類美國出口管制相關的反制措施，是否可以通過中國不可靠實體清單予以應對，目前亦尚未清晰。

3.中國企業的合規之路仍不容忽視

如前文所述，無論在“後特朗普時期”還是“拜登時期”，中美關係在很長一段時間內都處於較為複雜的狀態，“競爭”與“挑戰”將成為未來中美兩國之間的主旋律。而出口管制及經濟制裁，則可能成為美國實現對華競爭方針的常態化手段之一。對此，中國企業，特別是涉及境外經營或對境外物項有依賴的中國企業，未來在開展相關經濟活動中必須要重視如何應對美國出口管制與經濟制裁合規風險的延伸。

現階段，儘管《阻斷辦法》與此前頒佈的不可靠實體清單、中國《出口管制法》一起共同構築了中國攻防兼備的中國出口管制及反制法律體系框架雛形，但該等法律法規在落地效力上參差不齊，且在試行初期難免會產生一些現實問題，甚至將造成國內企業面臨兩難選擇，例如不停止參與伊朗的貿易行為將遭受美國製裁，而為遵守美國法律無正當理由停止與伊朗的貿易又可能違反中國《阻斷辦法》的要求。因此，中國企業需要在交叉紅線的夾縫中不斷思考，應在充分了解各國相關監管政策的基礎上，培養牢固的合規生存及底線思維意識，同時需要具備對最新國際局勢做出準確判斷的能力，才能在“百年未有之大變局”中求得生存。具體而言，我們建議中國企業在後續的合規風險把控應注意以下幾點：

**（1）堅持底線思維。**從法律風險和商業風險兩個層面樹立底線風險防範意識，堅決杜絕發生“授人以柄”式的低級錯誤或者重大違規風險，始終保持理性和清醒。

**（2）結合企業自身情況進行境外合規風險綜合評估。**要根據風險評估所發現的主要風險點建立具有可操作性的出口管制合規體系（ECP）並嚴格執行，儘早樹立中國企業的國際化合規形象，建立起出口合規信譽，在採購相關高科技產品的過程中獲得戰略優勢。

**（3）建立定期合規審查機制。**出口管制、經濟制裁及反制領域的相關法律法規受國際局勢及國家政策變化的影響較大，其調整也比較頻繁。合規體系搭建之後，還需根據政策及法規的變化不斷進行調整和修改，無法一勞永逸。尤其對於涉及“高精尖”的企業，必須保持政治敏感性，發現問題就及時應對，切忌拖沓。

**（4）對企業高管及相關從業人員進行專項培訓。**企業合規，核心在人。鑑於出口管制領域相關法規非常專業，要求企業內部法務、關務及相關工作人員完全理解和掌握並能隨時進行應對並不現實。我們建議企業在綜合考慮自身經營範疇的基礎上，和專業機構建立長效聯繫機制，未雨綢繆，對企業高管及相關從業人員進行定期培訓，提高出口管制合規意識，並在遇到緊急事件時可以隨時共同應對，最大限度的維護企業的合法利益。

錯綜複雜的國際形勢使得國家和企業均不得不保持更高的敏感度，而《阻斷辦法》的頒佈可能僅是反制域外長臂管轄措施組合拳中的一環，後續還需持續關注。但歸根結底，無論《阻斷辦法》項下的效力和措施是否足以保護中國企業不受他國法律域外適用的影響，作為企業、個人或者其他實體，有效防範風險的根本保障均應是在充分了解和掌握國家有關法律法規的基礎上，尊重和遵守相關規定，不觸碰法律的紅線，確保有關生產、經營、貿易等行為的合法合規性。

03、結語

《阻斷辦法》為中國在國際舞台上反對不當經濟競爭和霸權主義，保護我國各類主體的合法利益增添了濃墨重彩的一筆。目前來看，“出口管制”（包括《不可靠實體清單》）和“阻斷長臂管轄”齊頭並進，相關法律體系的發展方向已初步呈現攻防兼備的態勢。我們有理由相信，《阻斷辦法》是經過充分調研和深思熟慮之後，在立法上邁出的具有開創性的一步。但鑑於其“威力”很大，在接下來的配套規定細化及執行環節，政府依然會保持謹慎有為的姿態，基本不會超出國際局勢和外交政策的基本面。其對企業的具體保護，很可能也會依據國際局勢的變化而採取靈活實現的方式。故此，我們建議企業，隨時關注國際局勢及政策風向的變化，並在此基礎上依法依規，審慎地建立起相應的合規體系，積極地做出預判與應對。

腳註

[1] 葉研：《歐盟阻斷法案述評與啓示》。

[2] 葉研：《歐盟阻斷法案述評與啓示》。

[3] 葉研：《歐盟阻斷法案述評與啓示》。

[4] http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=225701&doclang=EN

[5]http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=225701&doclang=EN

[6]http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?oqp=&for=&mat=or&lgrec=en&jge=&td=%3BALL&jur=C%2CT%2CF&num=C-124%252F20&page=1&dates=&pcs=Oor&lg=&pro=&nat=or&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&language=en&avg=&cid=23169757 

來源：金杜研究院