中歐投資協定帶來哪些利好？與歐盟FDI審查框架存在哪些潛在衝突？_風聞

走出去智庫觀察

近日，北京市商務局對外經濟合作處組織關於《中歐投資協定》的講座，由走出去智庫承辦，解讀中歐投資機遇與相關政策，並分析對北京市建設中國（北京）自由貿易試驗區與國家服務業擴大開放綜合示範區的影響，助力北京企業與歐盟企業的投資合作。

走出去智庫(CGGT)特約法律專家、中資企業投資歐洲的法律專家、大成Dentons盧森堡分所合夥人章少輝在主旨演講中認為，由於中歐投資協定採用准入前國民待遇加負面清單模式，與歐盟外資審查制度存在潛在衝突，因而在協議生效之前，中國投資者應對戰略領域的FDI審查問題有足夠的認識，且在市場分析階段就着手進行全面的風險評估。

今天，走出去智庫(CGGT)刊發章少輝律師關於**《中歐投資協定》**的分析文章，供關注中歐投資的企業管理者參閲。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文**/章少輝博士**

大成Dentons盧森堡分所合夥人

自2008年經濟危機後，中國在歐盟的投資開始增長。2009年，中國在歐投資約為20億歐元，而2015年，該數額超過200億歐元，在僅僅6年內增長了10倍。2016年，中國在歐投資達到350億歐元的總額，與2015年相比增長了77%，與2009年相比增長了超過17.5倍。但在2017年之後，受國內加強對外投資監管和國際形勢影響，中歐投資急劇回落。

一、中歐CAI的背景、談判和文本

1、背景

早在2008年，中美雙邊投資協定（BIT: Bilateral Investment Treaty）就已經啓動，但始終沒有取得實質性突破。2012年中美重啓談判。2013年，中國國家主席習近平和美國總統奧巴馬在加州莊園會晤期間，中方承諾以准入前國民待遇加負面清單的方式同美國開展投資協定談判。

2015年3月，中美BIT談判經過7年長跑，歷經19輪談判，終於完成文本談判，進入負面清單談判環節。6月，雙方首次交換了負面清單出價，正式開啓負面清單談判，標誌着談判進入新階段。從此次提交的負面清單來看，中方將重點擴大服務業和一般製造業開放，把外商投資限制類條目縮減一半；美方列舉了關鍵基礎設施、重要技術、國家安全三項，但對此均未作定義。9月9日，在第21輪談判中，雙方按照第七輪中美戰略與經濟對話中的承諾，交換了各自的負面清單改進出價，均提出了進一步的市場開放舉措，提高了負面清單的質量。

截止目前，中美兩國已在2016年底於華盛頓完成第31輪磋商，並交換第3次負面清單改進出價。2017年特朗普上台之後發起中美貿易戰，中美BIT談判擱置。

目前，歐美雙邊關係進入新格局時期，歐盟相對美國的獨立意識加強。同時，英國脱歐也促進了中歐合作進程。另外，德國作為理事會輪值主席也推動了談判的進展。

由此來看，中歐全面投資協定（CAI：Comprehensive Agreement on Investment）的談判“天時，地利和人和”，順利簽定可謂水到渠成。

2、談判

中歐雙邊投資協定的談判倡議最早可以追溯到2012年2月中歐峯會。談判的決定始於2013年11月底開始的第16次中國-歐盟領導人會晤期間。首輪談判定於2014年1月在北京市舉行，此後中歐之間歷經7年的35次談判。

2020年12月30日晚，中國國家主席習近平通過視頻連線與歐盟領導人及德國總理默克爾、法國總統馬克龍舉行會晤，共同宣佈如期完成中歐投資協定談判。

3、文本

需要注意的是，目前中歐達成的只是談判框架，具體協定的文本還有待起草和協商，仍有一些因素可能延緩甚至影響該協議的生效。

二、中歐CAI的框架內容

中歐投資協定的主要內容包括以下四方面：

1.改善雙方市場準入條件：

  ●准入前國民待遇加負面清單模式。

  ●排除領域：視聽服務業，航空運輸業，政府行使職權的活動，等等。 

  ●歐盟方面的具體承諾： 

1）歐盟服務行業已經在關貿總協定框架下很大程度開放； 

2）但是歐盟也有一些額外的承諾：尤其是製造業領域；

3）歐盟的敏感行業，比如能源基礎設施、農業、漁業、礦業和公共服務行業等等，受到良好的保護。也就是説，歐盟的敏感行業保留目前的政策空間，不需要進一步開放。 

●中國方面的具體承諾。

●中國在CAI協定之下，作出重大的高於關貿總協定的諸多承諾。

2.加強公平競爭環境：

●對國企進一步規管。

●強制技術轉讓。 

●補貼透明度。 

3.確保投資環境和監管程序清晰、公平和透明：

●國內監管。

●透明度和標準制定。 

4.改善勞工標準，支持可持續發展：

●承諾不降低勞工和環境保護標準，以吸引投資。

●承諾實施巴黎協定等環保國際公約。

●承諾切實實施國際勞工組織公約。

●促進公司社會責任。

●可持續發展的專門機構。

●定製爭端解決機構。

三、中歐CAI 的落實前景及潛在衝突

1.中歐CAI的落實前景

目前，中歐達成的只是談判框架，具體協定的文本還有待起草和協商，仍有一些因素可能延緩甚至影響該協議的生效。

從歐盟方面來看，協定的最終文本還需要經過歐盟議會和理事會的批准。

據預測，《中歐投資協定》的最早生效時間將為2022年。

2.中歐CAI的潛在衝突

目前，中國與歐盟27國除了愛爾蘭之外，目前有26個BIT現行有效。CAI與BIT的潛在衝突包括內容衝突和效力衝突，存在是否替換目前26個BIT的問題。

同時， CAI採用准入前國民待遇加負面清單模式，與歐盟外資審查制度存在潛在衝突，排除領域包括視聽服務業、航空運輸業、政府行使職權的活動等。另外，歐盟服務行業已經在關貿總協定框架下很大程度開放，也有一些額外的承諾，尤其是製造業領域。在歐盟的敏感行業，比如能源基礎設施、農業、漁業、礦業和公共服務行業等受到良好的保護。也就是説，歐盟的敏感行業保留目前的政策空間，不需要進一步開放。

既然CAI規定準入前國民待遇加負面清單模式，那麼中資企業收購歐盟目標公司，將如何合法爭取免除歐盟外資審查制度審查領域覆蓋的某些行業和部門？我認為這有待CAI文本的出台，但在此之前可以進一步探討。

四、歐盟外資審查制度及其對中國投資的影響

2019年3月5日，歐盟理事會通過了一項條例，以安全與公共秩序為基礎，建立對進入歐盟的外國直接投資（FDI）的審查框架（下稱：“條例”）。 

歐盟FDI審查框架的條例，於2019年4月1日起生效。此後，歐盟成員國和委員會將有18個月的緩衝期 （至2020年10月1日）為保障新機制的實施而做出必要安排。

這意味着與美國的CFIUS審查相似，進入歐盟的重大FDI將受到嚴格的審查和批准流程的限制。

1.實質性要求

條例不要求成員國建立或者維持FDI審查機制,其目的是為成員國創立起有利的框架，使其得以建立審查機制，並保證機制基本要求得到滿足。

2.FDI審查

歐盟成員國可以在國家安全或者公共秩序的基礎上，維護、修改或者通過FDI審查機制，即歐盟委員會與成員國都有審查FDI的權力，但歐盟委員會應當在歐盟利益可能被FDI影響時行使專有權力。

當本國FDI審查機制符合條例草案的情況下，歐盟成員國可以維護現有機制。只要條例草案的基本要求通過國內法律得到滿足，歐盟成員國甚至可以不建立任何審查機制。

3.審查考量的因素

歐盟委員會給出了一份在決定FDI是否可能影響安全與公共秩序時應當考量的因素不完整列表，其中包括：

（a）關鍵基礎設施，包括能源、運輸、水資源、衞生、通信、媒體、數據處理或存儲、航空航天、國防、選舉或金融基礎設施和敏感設施，以及對使用這種基礎設施至關重要的土地和房地產；

（b）關鍵技術和軍民兩用技術，包括人工智能、機器人、半導體、網絡安全、航空航天、國防、能源儲存、量子和核技術以及納米技術和生物技術；

（c）關鍵投入品，包括能源或原材料以及糧食的供應安全；

（d）訪問敏感信息，包括個人數據或控制此類信息的能力；

（e）媒體自由和多元化。

此外，歐盟成員國和委員會也可以考慮：

(a)外國投資者是否由第三國政府直接或間接控制，包括通過所有權結構或重大投資進行控制；

(b)外國投資者是否已參與影響歐盟成員國安全或公共秩序的活動；

(c)外國投資者是否存在從事非法或犯罪活動的嚴重風險。

五、歐盟FDI審查框架會對中國投資帶來什麼樣的影響？

雖然與CFIUS沒有真正的可比性，歐盟FDI審查框架一旦生效，將對來自第三國，尤其是來自中國的FDI，產生重大影響。

歐盟審查條例目的在於：

“尋求（1）提高成員國與歐盟委員會間對戰略投資（包括跨境投資）的透明度；（2）在沒有審查機制的成員國間（僅12個成員國中存在審查機制），提高對戰略領域FDI問題的認識；（3）提出安全問題，並將對具體問題的決定權留給成員國；以及（d）允許歐盟委員會審查影響歐盟利益的FDI，意即涉及歐盟資金的、或者通過歐盟立法成立的項目。”

在這樣的背景下，我們可以想象，首要影響的應當在於，對中方在歐洲的收購，尤其是對涉及戰略領域的收購，將存在比以往更高的敏感度。對外國投資者，某些戰略領域的准入將受到限制，甚至被簡單地排除在外，尤其是在於關鍵基礎建設、關鍵技術、關鍵投入品供應安全，以及敏感信息獲取有關的領域。

其次，涉及歐盟戰略領域的FDI交易的複雜性與不確定性必將提高。除了傳統的收購步驟，例如市場調查、財務諮詢、盡職調查、股權轉讓協議（SPA）、交易融資與交易交割等之外，還可能增加一項複雜、不確定且耗時的境外直接投資審查程序。因此，項目的不確定性將增加，並且可能在交易交割後還持續很長一段時間。

最後，對那些涉及FDI審查程序的交易成本將明顯高於以往。

六、給中國投資者的建議

即使在協議生效之前，中國投資者亦應對戰略領域的FDI審查問題有着足夠的認識，且當在市場分析階段，就着手進行全面的風險評估。如果決定項目繼續進行，中國投資者還應與將進行投資的歐盟成員國密切合作，以確保他們對交易的支持。

在此階段，國際戰略投資團隊以及投資顧問可以在判斷對歐盟成員國收購計劃是否會被看作對歐盟安全與公共秩序存在嚴重威脅的問題上提供重要的建議。投資方應當進行深入客觀的分析和評測來評估投資風險。

在交易階段，尤其是在起草股權轉讓協議時，在先決條件章節中應當設定一系列條款和機制。這樣，如果交易被歐盟國家當局拒絕，或歐盟發佈否定意見，雙方（尤其是中方）可以在沒有損害、損失且毋須賠償的情況下退出。

最後，即使交易交割後，也可能發生交割後的FDI審查。因此，建議在股權轉讓協議中為此類情形約定好相應的救濟條款。