盜版網站千萬侵權, 暗含新舊世界的矛盾根源｜文化縱橫_風聞

✪馮象| 清華大學法學院

✪ 李一達 譯

［導讀］近日，某紅極一時的視頻網站涉嫌侵權，查處涉案金額1600餘萬元。在網友唏噓的同時，“中國愛出盜版”的反向言論喧囂塵上。不可否認的是，在版權引進還未完善發展的千禧年間，盜版曾一時充斥着我們的生活；但在版權保護大大加強的今天，“盜版”卻似乎成為中國摘不掉的標籤，這究竟是三省吾身，還是西方話語的映射摹寫？本文認為，儘管相關制度不斷完善，但知識產權的消亡卻是新興經濟蓬勃發展的必然結果。西方鼓吹的國際知識產權制度妨礙了技術流動，與其竭力捍衞的“全球資本主義”存在固有衝突。跨國企業也正是借用了發展中國家低廉的知識產權成本提升利潤，而這也無可避免地導致外包商銷售仿製商品。有關知識版權不斷變更的話語背後，究竟暗含怎樣的博弈？本文原載《文化縱橫》，僅代表作者觀點，特此編髮，供諸君思考。

▍消亡中的知識產權

知識產權（intellectual property）正在消亡。至少，那一套由我們法學院宣講教育、靠國家機器強制推行的知識財產的種種權利形式（IPR），那一張由法定財產權與人格權編織的複雜網絡，其依照世貿組織（WTO）等全球貿易共同體各成員簽署實施的一長串條約同國際協定，有權在一切“文明國家”接受官方的敬意和保護——那一類知識產權，業已走到了盡頭。

事實無可否認。日常工作也好，消遣時光也罷，運行一個計算機軟件、選擇一隻名牌手袋、與網友分享一首歌曲——如今已絕少有人自覺不去破壞知識產權的戒律。這並不是中國及其他新興經濟體所獨有的，學術研究者和行業分析師的報告足以證明，該現象在美國等發達國家也逐漸變得尋常。因此，知識產權在中國的遭遇與這個遍佈網線的藍色星球上的其他地方相比並沒有什麼不同。但是出於種種原因，較之那些更深刻的經濟、社會問題（如“佔領華爾街”運動的誘因何在），中西媒體似乎都更熱衷於此方面的話題。

我記得英國廣播公司（BBC）數月前報道了一宗發生在雲南省昆明市的案件。一名外國遊客發現該市一家蘋果專賣店的陳設佈局和“標誌性”特徵跟正規專賣店有所不同。之後，包括這家在內的22家假冒“蘋果專賣店”被當地工商部門關停（BBC新聞，2011年8月12日）。但由於當地商業環境漫無約束，可以預見，類似的非法銷售還會在該市或周邊城鎮的空白地帶死灰復燃。這是消費市場的需求所致。

那麼，只要提供免費下載的站點依然充斥互聯網，誰又會以高價購買“正版”軟件呢？——更何況，那些由律師起草的軟件許可協議字體小到幾乎看不清。貪婪不再是正當理由，因為公開且免費地獲取“盜版”已是“我們每日的麪餅”（《馬太福音》6:11）。讓“正版”商品成為上流守法階層的奢侈享受和有錢人社會身份的象徵！但即便他們的立場也在改變。北京秀水街的盜版盛會上，西方遊客和中國白領們接踵摩肩，挑選他們中意的假冒國際品牌，從瑞士手錶，到意大利皮鞋，再到法國時裝，不一而足。這是一場獻祭知識產權的狂歡，是追逐時尚的消費者的節日。

相關產業本身也證實了知識財產的消亡。據美國國際貿易委員會（USITC）統計，僅2009年一年，美國的版權和軟件產業就因中國的知識產權侵權行為損失了480億美元，這直接或間接造成210萬個工作崗位的流失，美國企業為應對前述侵權行為額外支出了5億美元的成本（SSTN新聞，2011年3月19日）。美國貿易團體、政客和大眾傳媒對中國的類似指責在過去20年中早已司空見慣。

學者們對這些被用作貿易談判和市場準入鬥爭策略的索賠要求不屑一顧，認為它們純粹是由國內政治或選民政治驅動，數據之含混無法指明任何真實的趨勢。畢竟，這些要求都立足於一個荒謬的假設——中國（及其他發展中國家）的用户和消費者能夠並願意以美國市場上適用的同等價格購買軟件、電影、音樂和電子遊戲以及其他版權材料。當然，索賠者並不見得都心懷叵測，因為知識產權侵權行為在中國確實非常普遍，在其他國家也同樣多發。我要闡明的是，如果這些無法核實的統計數字是真實的，那麼它們反而清楚地表明，無論是在中國還是在其他地方，保護知識產權的努力最終也不過是竹籃打水。

如果不是因為知識財產的特殊性，山姆大叔（或任何世界強國）是否會任由其領先的產業與就業市場受到如此毀滅性的打擊？顯然不會。假如問題那麼簡單的話，與其耐心談判、不斷警告或威脅動用“超級301條款”，還不如直接動用隱形轟炸機和巡航導彈，並把侵權和造假者列入國際恐怖主義分子的黑名單。事實上，美國缺乏任何有效的手段來誘使或強迫中國及其他“聲名狼藉的市場”歸降，且自1990年代以來一直如此。這就體現出當前的國際知識產權體制是無法實現的。相關產業、政客和美國國際貿易委員會都強烈地意識到：不能使用對華全面貿易戰的手段來解決知識產權問題，否則受到傷害的就不止是世界上最大的兩個經濟體以及美國消費者，同樣，重要的地緣政治利益與合作也會遭受損害。

更重要的是，大批中國的侵權者和製假者都是歐美和日本外包業務的生產商、服務提供者，或是其供應商、分公司。這些企業在外包年代把業務搬到中國無疑是理智的，它們利用了這裏低廉的知識產權成本（或是我所稱的“低法治”）。外包縮小了技術、管理和營銷知識等方面的差距，結果，企業得以生產價廉物美的仿製商品，並且還很快招來了所謂“風險投資”的國際資本和一流的法律服務。正如常言道：“哪裏有死屍，哪裏兀鷹聚集。”（《馬太福音》24:28）

▍不着邊際的批評

因而問題是：為何知識產權保護如此困難，為何法律總是停留在書本上，在現實生活裏卻得不到遵循？幾個解釋都特別針對中國，似乎執法不嚴為中國獨有，這值得我們思考。

知識產權保護是否是經濟轉型與發展的產物？對一些評論家而言確為的論：隨着中國最終將成為一個成熟的、擁有先進技術的市場經濟國家，中國企業和企業主將會要求更加嚴格的知識產權保護，法律執行也將更加有力。然而，這一樂觀的預期恐怕會落空。如今的中國經濟比20年前更加市場化，創業精神、技術革新、私有企業隨處可見（私企創造了國家GDP的70%），但盜版與仿冒也空前繁盛起來。還沒有任何跡象表明，此類活動會很快消失。事實上，如前所論，中國市場倒很是享受知識產權的侵權行為。企業經營者和CEO們、作者和出版人們、革新者和專利所有人們必須做好準備，迎接更低水準的知識產權壁壘與壟斷的到來。

此外，這一經濟轉型的假設是一個循環論證。它建立在一個未予檢驗的前提下：高水平的知識產權保護和先進的經濟發展之間存在“自然的”共生關係。由此出發，該假設給中國和其他新興經濟體下了一個絕對性結論。這種論調毋寧看作是意識形態的宣教。就其本身而言，它擁有強大的力量，並且對於維繫中國政府及其批評者都支持的主流“法治”意識形態至關重要。但是，它同市場競爭的現實和技術進步沒有任何關係。

另外一個值得商榷的常見解釋從某種文化與價值入手，認為中國的傳統價值——更具體地説是國家的政治文化——阻礙了現代知識財產的全面落實。這一判斷可以施加給所有在知識產權保護方面不符合WTO規定（TRIPS協議）的非西方社會。事實上，在1980年代“告別革命”之後，大量的傳統價值及生活實踐在中國死灰復燃，比如很多商人和官員羣體中出現了事實狀態上的一夫多妻制——之所以用這個詞，是因為這些人的“女性伴侶”一般不被當作婚外情看待（雖然在法律上婚外情不是罪名），而且還被看成是家庭一員，儘管非法，也還是獲得了所謂“二奶”的社會身份，類似革命前的“妾”。確實，刑法很少干預，恰好證明了某種社會情感在復甦，及其向傳統的家庭理想和制度的復歸。

要想把中國知識產權體制的虛弱歸結為頑固的文化立場，存在着雙重困難。首先，集體或國家所有的某些特定表達、名稱、商標和發明更多是來自社會主義實踐，而非傳統價值。以現代化之名，中國基本上已經拋棄了社會主義，投入資本主義懷抱，因而理應放鬆而非堅持或加強對抽象客體私有化的抵制。其次，很難説清中國傳統價值在多大程度上和現代知識財產格不通。歷史事實可以證明，在知識財產隨着殖民征服、不平等條約和世界範圍的“自由貿易”被移植到世界其他地方之前，它僅生長於西方現代資本主義社會，換言之，我們更容易論證傳統社會一般難以接受知識產權；然而，由於缺乏翔實的資料，我們很難探究在後殖民主義時代裏，在一個像中國這樣快速變化的社會，傳統價值和實踐是如何與知識產權背道而馳的。

總的來看，文化價值論無助於知識財產的事業。相反，它很容易成為一種文化例外論的調調，認定中國或其他任何所謂的“傳統”社會生來就排斥知識產權規則——因為我們無法期待某種“傳統”文化能夠發展的如此迅速，從而跟上國際知識產權制度的要求。如果説，法律面前所有文化平等，而且沒有正當理由要求某個社會改變其文化以適應知識產權規則的話，那麼，法律實際上就不可能保持其整體性。

因此，西方對中國知識產權保護的普遍批評是一大堆混亂雜糅的道德判斷。這一大堆又常被冠以“自由”之名，因為它可以用政治正確的拉平手法，有把握地施加給任何“不自由”的國家或經濟體。下面這段話引自敏鋭的中國法律觀察家裴文睿（Randy Peerenboom）教授，作者很好地總結了此類自由主義對中國法律改革的不滿，其中也涉及知識財產製度：

中國依法治國的最大障礙從根本上來自制度與體制：立法體制混亂無序；司法權相對弱勢；法官和律師缺乏訓練；法治意識不高；行政法力度不夠；沒有一個強有力的公民社會；傳統的家長作風和尊重政府權威的文化持續發揮影響；腐敗猖獗；地區差異大；計劃經濟到市場經濟轉型尚未完成，加劇了中央與地方的緊張並導致了權威的分裂。

如此看來，中國知識產權的糟糕狀況只是更大的“體制性”問題的一小部分——按照西方的標準，可以稱作國家走向高“法治”的失敗。這種觀點認為，在這些標準達到之前，知識產權保護不會成功。然而，這一系列不滿往往自相矛盾。“尊重政府權威的文化”被視為“法治”的障礙，但“權威的分裂”又被認為是同樣糟糕的。立法體制“混亂無序”，司法權力與行政法“力度不夠”，然而“家長作風的影響”卻依然強勁。此外，很難搞清“依法治國”為什麼就必須消除“地區差異”——彷彿西方已經取得了地區間的平等統一。再者，從歷史角度來看，某些“失敗”恰好是正在開展的“法治”工程的必然結果和副產品——我指的是官員腐敗、工人騷亂、財務醜聞、色情淫穢等，當然還有知識產權侵權與假冒。這些“障礙”不會因為“依法治國”而消失；相反，就像中國的許多鄰國已經證實的那樣，這些現象如今已在西式“法治”的條件下得以合法化，並且獲取了保護。

因此，不妨引用聖保羅做一個更妙的道德判斷：“從前沒有法律的時候，我活過。但誡命一來，罪即復甦，我卻死了。”（《羅馬書》7:9-10）知識產權誡條來自一個復甦了原罪的體制，又名，中國與全球資本主義。

▍互聯網與外包業務的衝擊

知識產權是為了推動藝術與科學發展（版權、專利等），有利於市場公平競爭（商標、商業秘密等），這是官方的説法，也是相關法律設定的初衷。然而，現實世界中，知識財產主要是“以財產形式使重要的抽象客體為私人所佔有”（Drahos，1頁），如是，它就同現代資本主義緊密聯繫，並證明了隨之而來的面對面競爭的社會經濟制度的正當性。

這正是在中國構建現代知識產權制度的現實理由（raison d’être），它是1980年代初期以來“改革開放”政策的核心。1983年3月，中央一級的商標註冊體制成立，商品、服務的品牌不再由地區和部門指定，以市場為中心的新經濟開始發揮作用。不久之後的1985年4月，三而一的專利體系（發明、實用新型和外觀設計）落成，為將社會主義的勞動單位和組織結構拆減為“簡單的”勞動和僱傭關係而助力。其中，研究和發明被重新劃類為“僱傭作品”。最後，1990年6月，版權或著作權恢復，成為改寫現代中國歷史、告別革命的一種手段。儘管教科書遵循法不溯及既往原則，但版權制度涵納新著作權制度成立之前的所有合格作品，對於這些作品的認領和爭奪就必然要遵從新法規的教義和規則。由於前版權時代作品之誕生往往是為反映社會主義革命的理想與道德，因此，對這些作品版權的追溯適用得到了媒體的廣泛關注，進而，實際上推動了人們重新想象歷史並接納財產私有在觀念、表達和工作單位關係中的復活。

所以這不是偶然：在中國所有的部門法中，知識產權法是對國際公約的最好摹寫，是對西方標準的最佳映射，其“中國特色”也最不明顯——很多書上都這樣説。這套模仿來的法律，從它當前具有的形式與規格來説，是中美貿易談判和中國努力加入世貿組織的結果。但事實上，知識產權制度作為復興的資本主義市場和繼之而來的社會關係的必然要求，自1980年代和1990年代初甫一設立，便充當了中國法律與經濟改革的急先鋒。最重要的是，它走在合同、侵權、財產和人身各部門法律編纂之前——中國民法典直至目前仍待起草。

不幸的是，知識產權在中國的制度化進程同時伴隨着互聯網的崛起和被稱為外包業務的宏大產業運動。然而，從全球競爭的角度看，焉知非福。這些因素不僅在中國而且在全世界範圍內共同開啓了一系列有助於知識產權衰落的深刻社會變化。

不同於前述對“中國模式”的“自由主義”控訴，互聯網和外包產業是一股影響了諸多經濟體的全球力量，同時也重塑了發達國家與發展中國家。為了更好地認識國際知識產權制度當前所面臨的挑戰，真正把握全球資本主義競爭的現實，我們必須放棄“中國模式”的聖盃與“法治”的神話。

用商業研究者的話説，互聯網和外包都屬於某種“破壞性創新”的範式突破。破壞性創新曾在會計、計算機、通訊以及音樂、娛樂等行業發生過。最新一期的《哈佛雜誌》（Harvard Magazine）上，兩位作者將之描述為這樣“一個進程，（它）使得曾經如此昂貴、複雜、難得和不便到只有一小撮人才能獲得的產品與服務，如今卻越來越簡單、越來越易得、越來越簡便，從而最終成本越來越低廉”。

一般而言，破壞性創新在起步階段很簡單，因為它們只是想通過為那些幾乎別無選擇的人（即當前的非消費者）提供簡裝產品或服務來佔有市場——即便以舊的標準衡量，它們可能相當原始粗糙。但是，當主流消費者流向這些新產品或服務時，他們因如此簡單易得、優質低價的解決方案而興奮。於是可以預見，破壞性創新會逐年改進，最終改造整個世界。隨着時間的推移，持續不斷的破壞浪潮將逐漸重塑市場。

如今輪到知識產權產業了。它們無法逃脱破壞性創新，而且在當前的數字時代尤其脆弱。這是因為，知識財產若真是一種法定的無形財產形式、一種以註冊或是國家強制力為法律擬製的壟斷，它就只能存活於複製和模仿手段受到嚴格限制且成本高昂的社會當中；否則，在典型的資本主義競爭中，知識產權的產品和服務就只能是免費的，或是被隨意假冒。

複印機發明之前是知識產權的“流金歲月”。在我的記憶裏，複印一本書是非常艱鉅的任務。最好的翻印方式是油印，這還得有熟練的技巧與極大的耐心。複印的高成本和低質量使得知識產權在印刷材料（書籍、雜誌、報紙等等）上有效地取得了特權，競爭（包括未經授權的複製或盜版）也只發生在有限的少數商業實體之間。但是包括計算機網絡和互聯網在內的數字技術改變了這一切。今天，無論是下載電影還是分享書籍，對版權材料進行未經授權的使用和複製僅需點一下手機、筆記本電腦或任何一個數字終端。如前所述，侵犯知識產權已經以最低的成本成為“我們每天的麪餅”，成為消費社會的一種必要的生活方式以及所有問心無愧的人們都來參加的一個儀式。

同樣，假冒商品充斥市場；成本極低，質量有時卻挺高。沒有任何成功的品牌或馳名商標可以免遭侵權與淡化使用，一切有利可圖的專利、實用新型或外觀設計也難逃被模仿的命運。原因很簡單：西方知識產權出口國和新興經濟體如金磚國家（巴西、俄羅斯、印度、中國和南非）在技術上的差距已經明顯縮小，而且自1990年代後期以來，美國、歐洲和日本的大量人才都外包到了新興經濟體——經驗豐富的經理人、華爾街分析師、會計師、電腦工程師、汽車設計師、製藥科學家、前沿產業研究者，一個都不少。

隨着工業和商業外包的加劇，越來越多的知識產權產品與服務正在向中國、印度、巴西等國轉移。按照西方的標準衡量，這些新興經濟體一般都處於低“法治”狀態，知識產權保護觀念相對淡薄，因而，知識產權產品與人才的大批外包必然意味着新世紀的全球競爭將會放鬆知識產權的嚴格落實，也同一般意義上的高“法治”狀態相去甚遠。中國的情況最能説明這一點。

憑藉知識產權的執法不力與低“法治”狀態，中國經濟自1980年代以來迅速騰飛。中國大小企業的競爭優勢都與“友好”的投資環境有關，這其中就包括一個規制較少的市場，即法律執行並不嚴格，在知識產權法上尤其如此。這就使得人們更容易模仿與創新——包括假冒。由於金磚國家正在佔領更多的市場、實現更大規模的生產，我們可以合理地推斷，高“法治”國家即使不在法律體系中的其他部門做出讓步，至少也得放鬆知識產權法律的鎖鏈，以便在同等效率、成本和質量的水平上競爭。

於是，這一天已經到來。“所以”，借玄學派詩人鄧恩（John Donne, 1572~1631）的不朽詩行，“永勿打聽喪鐘為誰敲響，它在為你敲響”——為你，知識產權。

▍一條新的道路

如果知識財產或其高級形式，正在阻礙新世紀的全球競爭，並且當這套機制由於如互聯網或外包等強大的“破壞性革新”而漸遭淘汰時，那麼，知識產權執法較松的那些經濟體，自然會對那些施行更加嚴格保護的國家取得競爭優勢。換言之，目前的國際知識產權制度與那套其鼓吹者竭力捍衞和證明的社會經濟體制——即全球資本主義——發生了衝突。這種衝突對我們思考如下問題極富啓發性：“國際社會”如何批評中國知識產權保護的糟糕狀況；眾多組織如何在過去30年裏致力於幫助中國提高知識產權的法律水平；以及“中國模式”的辯護者如何盡力迴避或駁斥這類批評。如今，知識產權不再是資本主義新時代的有用抓手。也許可以放膽而言，知識產權在中國（以及其他新興經濟體）的境遇並非指向一個特定的“中國模式”，而是通往全球資本主義的未來之路。

説到未來之路，倒是讓人想起遙遠的過去曾有那麼一條。

從前，一個猶太人在通往大馬士革的路上遭遇一樁異象。這個法利賽人訓練有素，他也是耶穌的強敵，當拿撒勒人耶穌（許多人認他是上帝受膏者）被羅馬人在耶路撒冷當作罪犯釘上十字架時，異象來得很突然，天上射下一道強光，法利賽人一下摔倒在地，只聽見有聲音叫他：“掃羅啊掃羅（他的猶太名字），你為何迫害我？”“主啊，你是誰？”，他問。答：“我就是耶穌，你迫害的那一位。你起來吧，進城去，有人會告訴你，該做什麼。”（《使徒行傳》9:3~6）從此，掃羅由敵基督者變成忠實的信徒，從此，他的羅馬名字在全世界叫響——保羅，或者按教會傳統稱作聖保羅。

聖保羅對新興的基督教的最大貢獻正是一次高度的“破壞性創新”——他提供了一種對耶穌要成全的摩西之法“托拉”更靈活的理解方式。為了使上帝國的福音被外族和信奉托拉的猶太人更加容易接受，這位“去到外族中的使徒”情願妥協。於是，這位聖徒將“舊”約之規約降簡為割禮、獻祭與潔食。出於那份幫助外族改宗、贏得“無力者”（接受福音但同時維持摩西律法的猶太人）的熱情，他甚至攻擊彼得（磯法，Cephas），指責他“虛偽”，説這位耶路撒冷神殿的台柱“怕那幫奉割禮的”（《迦拉太書》2: 11以下）。然而，這種妥協精神是為了一種新的信仰——“所有人的、又為所有人的”救恩。因此，它也帶來一種新的法理，一種不因律法的律法，正如保羅在寫給他所創立的非猶教會的信中稱（《哥林多前書》1 : 9:19-23）：

所以我雖然自由，不屬任何人，卻把自己給了眾人為奴，為的是多多贏取。對猶太人，我就如猶太人，以贏得猶太人；對律法下的，就如律法下的——儘管自己已不在律法之下——以贏得律法下的；對律法外的，就如律法外的——雖然我並無脱離上帝聖法，乃是受基督之法的管轄——以贏得法律外的；對軟弱的，我也軟弱，以贏得軟弱的。有什麼樣的人，我就如什麼樣，只求至少能救起一些。這一切，我做來都是為了福音，以與人分享他的恩澤。

法國哲學家巴丟（Alain Badiou）把這段經文看作保羅走“羣眾路線”的絕佳例子，他由此走出了基督教普世主義的新路子。我認為，國際知識產權體制若是想在全球競爭中存活下來，這個“羣眾路線”有着同等價值——知識財產只有既在“法律之下”又在“法律之外（或不求諸法律）”，才能“開放”或“放鬆”，以達成一種新的普遍主義。若是沒有這樣一個普世主義的願景，我們的知識產權法理學就不得不承認從各個國家與地區模式衍生出來的無窮無盡的“法治”的例外，這其中當然也包括“中國模式”。

總之，以下兩點判斷應該是成立的。首先，我們已經發現了國際知識產權問題上的“自由（主義）的”偏見。與這種濫俗的批評和熱切的鄉愿相對的是，知識產權在中國和其他新興經濟體中的執法不力並不能歸為“法治”事業的青澀表現或意外事故；它也不是法律制度不成熟的象徵。毋寧説，知識產權保護的低水平形式代表着激烈而鮮活的市場經濟競爭，如果把互聯網時代全球資本主義的新趨勢考慮在內的話，這種形式甚至可以説展現出法律系統較高的成熟度。其次，成功的新興經濟體拒絕保護水平較高的既有知識產權體制，這無可置疑地證明了我們過去所知道的那種知識財產正在死去。保護水平較低的知識產權形式的法律體制呼之欲出。正如聖保羅為新興的基督教做出的理論創新，這種新的法律體制也將代表“法治”信仰的深刻修正。這種修正主義必須在新普世主義的基礎上往前推進，重新煥發“所有人的、又為所有人的”使命。然而，目前的“自由主義”對“法治”信條的偏見正缺乏這一真正的普世主義向度。

我們的知識產權制度是否已經走上通往大馬士革之路？我以為是如此，雖然它尚未經過保羅式的皈依，也未聆聽到救恩之音。但是，未來清晰可見，只要全球知識產權能夠走出耶路撒冷，向大流散中的子民傳佈，它能夠誇耀的就不再是舊的律法，而是新的信仰。

**本文原載《文化縱橫》2012年第3期，原題為“知識產權的終結——“中國模式”之外的挑戰”。**圖片來源於網絡，歡迎個人分享，媒體轉載請聯繫版權方。