反壟斷觀察 | 《關於平台經濟領域的反壟斷指南》評析_風聞

走出去智庫觀察

2月7日，國務院反壟斷委員會制定發佈《國務院反壟斷委員會關於平台經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平台指南》），強調反壟斷法及配套法規規章適用於所有行業，對各類市場主體一視同仁、公平公正對待，旨在預防和制止平台經濟領域壟斷行為，促進平台經濟規範有序創新健康發展。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所公司業務部合夥人劉成指出，《平台指南》對一些引起較大爭論的問題進行了明晰或調整，體現了基於《反壟斷法》立法框架下對平台經濟領域問題進行規制的原則。《平台指南》是首部針對互聯網領域的行業性反壟斷指南，其迅速出台預示着針對平台經濟和互聯網領域，反壟斷執法在未來數年將進一步深入。

如何解讀《平台指南》？今天，走出去智庫（CGGT）刊發劉成等律師的分析文章，供關注反壟斷的企業管理者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、《平台指南》刪除了可繞開市場界定而直接認定壟斷行為的條款，表明對於互聯網領域的反壟斷案件分析（特別是濫用市場支配地位行為），仍然要回歸傳統分析路徑，將相關市場界定作為起點。

2、《平台指南》確認數據和算法可能被用來達成壟斷協議，即算法共謀，這也與全球反壟斷執法關注的重點問題一致。

3、《平台指南》保留了認定平台構成必需設施的可能性，並增加了平台“佔有數據情況”這一考量因素。但同時，《平台指南》刪除了有關認定數據構成基礎設施的段落，似乎意味着，考慮到數據的非排他性、可複製等特性，通常不宜將數據認定為基礎設施。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文:

劉成

走出去智庫（CGGT）特約法律專家

金杜律師事務所公司業務部合夥人

李雨濛

金杜律師事務所公司業務部資深律師

2021年2月7日傍晚，《國務院反壟斷委員會關於平台經濟領域的反壟斷指南》（“《平台指南》”）正式頒佈，並於同日實施[1]。這距離該指南的徵求意見稿（“《徵求意見稿》”）的公佈僅不到3個月的時間[2]。指南以如此迅速的時間最終頒佈並生效，表明了政府對平台經濟領域加強反壟斷執法的決心；與此同時，指南的正式頒佈對穩定市場預期、引導企業相關行為也起到了積極的作用。

儘管《平台指南》不具有嚴格的法律約束力，但其較為全面地梳理了平台經濟領域反壟斷執法的分析思路與特殊考量因素，體現了執法部門對相關問題的認識與理解。相比《徵求意見稿》，我們注意到，《平台指南》對一些引起較大爭論的問題進行了明晰或調整，體現了基於《反壟斷法》立法框架下對平台經濟領域問題進行規制的原則。在本文中，我們將對《平台指南》進行評述，分析重點行為，並解讀相較《徵求意見稿》一些重要修改所體現出的監管思路。

一、相關市場界定

《平台指南》指出，針對平台經濟領域的反壟斷案件，通常需要界定相關市場。此前《徵求意見稿》曾提出，在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長的時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平台經濟領域經營者實施了壟斷行為[3]。但該條款引起了廣泛的爭議，最終在《平台指南》中被刪除。

而對於互聯網領域如何界定相關市場，《平台指南》指出，替代性分析仍是基本方法，即要基於平台功能、商業模式、應用場景、用户羣體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代性分析，基於市場進入、技術壁壘、網絡效應、鎖定效應、轉移成本、跨界競爭等因素進行供給替代性分析。同時，針對平台的雙邊或多邊屬性，《平台指南》特別指出，“可以根據平台一邊的商品界定相關市場，也可以根據平台所涉及的多邊商品，分別界定多個相關商品，並考慮各相關商品市場之間的相互關係和影響。當該平台存在的跨平台網絡效應能夠給平台經營者施加足夠的競爭約束時，可以根據該平台整體界定相關商品市場”[4]。

簡評：

1.《平台指南》刪除了可繞開市場界定而直接認定壟斷行為的條款，表明對於互聯網領域的反壟斷案件分析（特別是濫用市場支配地位行為），仍然要回歸傳統分析路徑，將相關市場界定作為起點。

2.《平台指南》對《徵求意見稿》中有關“競爭者之間的競爭通常圍繞核心業務展開，以獲得用户廣泛和持久的注意力”的表述予以刪除。我們理解，這表明執法機構傾向認同市場界定仍應以平台本身提供的商品或服務為基礎，而不宜以“注意力之爭”來寬泛化相關市場邊界。

3. 針對雙邊或多邊平台，目前國際上較為主流的觀點認為，可根據平台屬性是“交易型平台”或“非交易型平台”進行劃分。對於交易型平台，考慮到跨平台網絡效應對各邊的影響，界定相關市場時，傾向於將各邊的情況予以整合考慮。比如，對於信用卡服務，由於商户和持卡人通過平台進行交易，美國最高法院認為應將商户一側和持卡人進行整體考慮，將相關市場界定為“信用卡交易市場”[5]。

4.《平台指南》指出，即使分別界定多個相關市場時，也要考慮各相關商品市場之間的相互關係和影響。即對於非交易型平台，界定多個相關市場時，我們理解，在未來的執法中，執法機構可能會特別考量“傳導效應”或“鎖定效應”，即基於經營者在平台一側市場上的市場支配地位，結合鎖定效應、用户粘性等因素，來評估該經營者在平台另一側相關市場上的市場力量。

二、壟斷協議

對於壟斷協議部分，相較《徵求意見稿》，《平台指南》增加了，“根據《反壟斷法》第十三條第（六）項和第十四條第（三）項認定相關行為是否構成壟斷協議時，可以考慮平台相關市場競爭狀況、平台經營者及平台內經營者的市場力量、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度、對創新的影響等因素。”

簡評：

對於《反壟斷法》第十三條和第十四條未明確列舉的壟斷協議，國家市場監管總局負責認定具體行為是否構成橫向壟斷協議或縱向壟斷協議。《平台指南》針對平台經濟領域的特點，對在認定是否構成壟斷協議時的考慮因素提供了指引，並明確在認定過程中，應當進行效果分析，考慮經營者的市場力量以及協議是否對相關市場造成了排除、限制競爭的影響。

1. 基於算法、數據認定達成壟斷協議

《平台指南》充分考慮了算法在達成壟斷協議方面所發揮的作用，強調可以通過算法、數據、平台規則達成橫向壟斷協議（如，其他協同行為是指經營者雖未明確訂立協議或者決定，但通過數據、算法、平台規則或者其他方式實質上存在協調一致的行為[6]）、縱向壟斷協議（利用數據和算法對價格進行直接或者間接限定、利用數據等方式限定其他交易條件，排除、限制市場競爭[7]）以及平台軸輻協議（考慮具有競爭關係的平台內經營者之間是否利用數據等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭[8]）。

需注意的是，對於協同行為，《徵求意見稿》中曾提出，“如果直接證據較難獲取，可以按照邏輯一致的間接證據，認定經營者對相關信息的知悉狀況，以判定經營者之間是否存在協同行為[9]”。而《平台指南》則特別增加了，“通過數據、算法、平台規則或者其他方式實質上存在協調一致的行為，有關經營者基於獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外[10]”的規定。

簡評：

1.《平台指南》確認數據和算法可能被用來達成壟斷協議，即算法共謀，這也與全球反壟斷執法關注的重點問題一致。

2. 關於“邏輯一致的間接證據”其所應用的場景，對於基於算法但完全沒有意思聯絡導致一致市場行為的情況（例如機器自主學習型），是否也納入規制範圍，之前引起了較為廣泛的爭論。而《平台指南》明確有關經營者基於獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為不屬於協同行為，表明對於利用算法、數據認定達成協同行為，仍需要當事方之間的“意思聯絡”，不能僅根據一致的市場行為而推定協同行為的存在。

2. 跨平台平價協議

《徵求意見稿》曾對最惠國待遇條款（“MFN”）特別作出規定，指出MFN條款可能構成縱向壟斷性協議[11]。正式頒佈的《平台指南》，沒有再採用MFN條款這一説法，而是針對跨平台行為進行了更廣泛的描述，即“平台經營者要求平台內經營者在商品價格、數量等方面向其提供等於或者優於其他競爭性平台的交易條件的行為可能構成壟斷協議”，可能構成“壟斷協議”，也可能構成“濫用市場支配地位行為”[12]。

簡評:

該評價體系與中國或其他司法轄區此前的一些典型案例所體現的監管思路是一致的。例如，歐盟之前在對線酒店預訂平台的調查中，從縱向協議角度，考慮對相關市場的影響[13]；而上海市場監督管理局曾認定具有市場支配地位的企業達成以最低採購數量為生效條件的、含有最惠國條款的協議，構成了濫用市場支配地位限定交易[14]。

3.平台軸輻協議

軸輻協議包含橫向與縱向要素，但在目前的《反壟斷法》中並未針對軸幅協議予以明確規制[15]。而對於互聯網領域的軸輻協議，《平台指南》單設一條，指出，“具有競爭關係的平台內經營者可能借助與平台經營者之間的縱向關係，或者由平台經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議[16]。”同時，在認定是否構成壟斷協議時，“考慮具有競爭關係的平台內經營者之間是否利用技術手段、平台規則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭[17]”。

簡評：

根據《平台指南》，平台作為規則、算法的制定方或數據的提供方，如果其規則或算法或數據能夠促使甚至協調平台內企業達成橫向協議，則平台可能會被認為對達成軸幅協議起到組織和協調作用。

《反壟斷法》修訂草稿（《徵求意見稿》）中明確規定，對於組織、幫助經營者達成壟斷協議的，其罰則適用達成壟斷協議經營者的罰則（即沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款[18]）。雖然目前反壟斷法修訂尚未完成，但執法機關在對軸幅協議的組織方予以處罰時，可能會按照達成、實施壟斷協議的罰則進行處罰。

三、濫用市場支配地位

市場支配地位的認定仍是判斷濫用市場支配地位行為的起點。《平台指南》針對互聯網業態的特點，對認定經營者具有市場支配地位的考慮因素，進行了細化[19]。

對於具體的濫用支配地位行為，即不公平價格行為、低於成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理交易條件、以及差別待遇，《平台指南》針對平台經濟的特點均對相關規則進行了細化。

1. 低於成本銷售

針對平台經濟中存在的平台一側市場價格可能為零的情況，《平台指南》指出，認定掠奪性定價，要考慮跨平台定價問題，即：“在計算成本時，一般需要綜合考慮平台涉及多邊市場中各相關市場之間的成本關聯情況[20]”。

此外，《平台指南》列出了“在合理期限內為發展平台內其他業務”、“在合理期限內為促進新商品進入市場”、“在合理期限內吸引新用户”、“在合理期限內開展促銷活動”等，作為地域成本銷售的合理理由[21]。

簡評：

補貼大戰是平台企業開拓新業務階段的常見現象，相關市場中的傳統企業，可能因為平台企業的低價銷售遭受“降維打擊”。

《平台指南》明確計算成本時要考慮平台涉及多邊市場中各相關市場之間的成本關聯情況，與《禁止濫用行為暫行規定》中“應當綜合考慮經營者提供的免費商品以及相關收費商品等情況[22]”的規定異曲同工。另一方面，這一規定似乎也有利於經營者抗辯，因為平台經營時往往綜合考慮多邊情況進行定價（例如在用户端提供低價甚至免費的服務，但在廣告端收取費用），只考慮其中一邊很可能會得出低於成本銷售的表面結果。但實踐中，如何考慮個相關之間的成本關聯，也有待觀察。

2. 拒絕交易、必需設施的認定

《平台指南》對拒絕交易的相關規則提供了更多細化的指引。平台經濟領域拒絕交易存在多樣表現形式，除傳統方式外，還包括行業特有的在平台規則、算法、技術、流量分配等方面設置限制和障礙，以及平台經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易[23]。

《平台指南》認為，平台在滿足一定條件下，可以構成必需設施。分析平台是否構成必需設施，需要綜合考慮“該平台佔有數據情況、其他平台的可替代性、是否存在潛在可用平台、發展競爭性平台的可行性、交易相對人對該平台的依賴程度、開放平台對該平台經營者可能造成的影響等因素[24]。”

簡評：

《平台指南》保留了認定平台構成必需設施的可能性，並增加了平台“佔有數據情況”這一考量因素。雖然目前，我國執法機構和法院尚未直接認定過某項產品或服務構成必需設施（除標準必要專利外），但是，在互聯網領域，可能會存在由於用户的鎖定效應以及平台的其它優勢等因素，導致平台構成必需設施的情況。比如，在近日北京知識產權法院受理的某互聯網企業的訴訟案件中，該互聯網平台企業訴稱某社交通訊產品，具備完備齊全的用户好友關係，深入用户生活的各個領域，屬於具有市場支配地位的基礎設施。法院對此問題的分析值得進一步關注。

但同時，《平台指南》刪除了有關認定數據構成基礎設施的段落，似乎意味着，考慮到數據的非排他性、可複製等特性，通常不宜將數據認定為基礎設施。

3. 限定交易、“二選一”

《平台指南》明確指出，具有支配地位的平台要求交易相對人在競爭性平台間“二選一”構成限定交易行為，包括通過負面懲罰（“搜索降權、流量限制、技術障礙、扣去保證金等”）或正面激勵（“補貼、折扣、優惠、流量資源支持等”）推廣“二選一”的行為。而具體限定的措施，包括通過電話、口頭方式，以及通過平台規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式[25]。

簡評：

對於通過負面懲罰方式達成的“二選一”行為，《平台指南》認為，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為。

而對於通過正面激勵措施達成的“二選一”行為，《平台指南》則提出，此類方式實踐中一般對平台內經營者、消費者和社會公共利益具有積極的效果。因此，只有在通過正面激勵行為從事的“二選一”行為，排除、限制了相關市場競爭的情況下，才可能被認定限定交易。這表明，對於通過正面激勵形式促成限定交易方的要求，執法機關會更謹慎的綜合評估行為帶來的積極效果和消極效果。

4. 與數據收集、隱私保護相關的濫用行為

基於互聯網平台的業務模式，個人用户在使用相關服務過程中，可能存在免費獲取服務、但實際以個人信息作為對價的情況。針對這一問題，《平台指南》指出，強制收集“非必要”用户信息或者與附加與交易標的無關的交易條件、交易流程、服務項目，可能構成附加不合理條件行為[26]。

簡評：

目前其它司法轄區已經出現在反壟斷調查中特別針對個人信息收集方面的關注。《平台指南》的上述規定表明，對於個人信息收集問題，具有市場支配地位的企業將受到隱私保護和反壟斷法的雙重規制。

此外，對於對個人信息進行蒐集的非平台企業，《平台指南》也具有一定的參考意義。具有市場支配地位的企業，強制收集非必要的用户信息，均可能構成附加不合理交易條件。

5.“大數據殺熟”等差別待遇問題

《平台指南》指出對於具有市場支配地位的經營者，如果基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；或制定實行差異性標準、規則和算法；或實行差異性付款條件和交易方式，則可能構成通過差別待遇的方式濫用市場支配地位[27]。

《平台指南》也列舉了一些實施差別待遇行為可能具有的正當理由。如，平台經營者是針對新用户在合理期限內開展的優惠活動；基於平台公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易，則可以不被認定為差別待遇行為[28]。

簡評：

“大數據殺熟”常見於網約車平台、機票或酒店預訂平台等與日常生活密切相關的領域。利用大數據對不同的消費者進行差別待遇可以在一定程度上提升運營效率，但也有可能被認定為濫用市場支配地位。

針對差別待遇，實踐中一大難點是如何認定交易相對人的交易條件相同。對此，《平台指南》特別指出，平台在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同，也就是説，個體偏好、消費習慣等因素並不能作為認定交易條件不同從而實施差別待遇的理由。

四、經營者集中

《平台指南》從申報標準、主動調查、經營者集中的考量因素、以及救濟措施角度，對針對互聯網領域的經營者集中進行了梳理。

1. 涉及協議控制架構的經營者集中：

與《徵求意見稿》相同，《平台指南》明確，涉及協議控制架構（即VIE架構）的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍[29]。

簡評：

我們注意到，目前，已有多件涉及VIE架構的交易獲得了無條件批准，其審查時間和程序與一般交易並無明顯不同[30]。此外，2020年12月14日，市場監管總局發佈了三件涉及VIE架構的交易未依法申報、違法實施經營者集中的行政處罰決定，該三件案件既包括參與集中的收購方涉及VIE架構的情形，也包括目標公司通過VIE架構控制境內運營實體的情形，同時還涉及目標公司可能通過VIE架構進入外商投資限制行業的情形[31]。這三件案件的處罰也表明，對於在《平台指南》生效甚至其《徵求意見稿》發佈之前，未依法申報的涉及VIE架構的交易，仍然可能面臨受到處罰的風險。

2. 平台的營業額計算

《平台指南》考慮到了平台經濟領域與傳統經濟在商業模式上的差別，由此導致營業額的計算可能有所區別。對此，《平台指南》規定，經營者的營業額包括其銷售商品和提供服務所獲得的收入。根據行業慣例、收費方式、商業模式、平台經營者的作用等不同，營業額的計算可能有所區別。對於僅提供信息匹配、收取佣金等服務費的平台經營者，可以按照平台所收取的服務費及平台其他收入計算營業額。對於平台經營者具體參與平台一側市場競爭或者發揮主要作用的，還可以計算平台所涉交易金額[32]。

簡評：

在以往的案例中，曾出現過對於平台企業（例如網約車平台）的營業額如何計算的問題的爭論。《平台指南》對於不同業務模式下平台企業的營業額計算提供了指引。特別是，對於平台經營者具體參與平台一側市場競爭或者發揮主要作用的（例如電商平台同時經營自營店鋪的），還可以計算平台所涉交易金額，即不僅限於平台自身的收入，還可能將基於平台所達成的交易的金額均計算在內。但對於如何認定“發揮主要作用”的情況，如對於平台並不直接參與平台一側發生的交易，僅收取部分佣金的情況，是否將全部交易金額算做平台的營業額，仍有待明確。

3. 獵殺式併購：

《平台指南》特別指出，當參與集中的一方經營者為初創企業、新興平台，或者參與集中的經營者因採取免費或者低價模式導致營業額較低，但相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少的情形下，雖然集中未達到申報標準，但如果具有或可能具有排除、限制競爭效果，反壟斷執法機構仍然可以依法進行調查處理[33]。

簡評：

由於平台經濟商業模式的特殊性，其可能存在營業額很低，無法達到經營者集中申報的標準，但同時該相關市場中集中度較高、參與競爭者數量較少的市場結構，從而使得發生在該市場的經營者集中，特別是針對可能產生競爭關係的初創企業的獵殺式併購，可能會對相關市場的競爭產生明顯的排除、限制效果。

我們注意到，《原料藥反壟斷指南（徵求意見稿）》也做出了類似規定[34]。對於可能具有類似競爭結構特點的市場中發生的經營者進行集中，需要較為審慎地評估對市場的影響。

4. 救濟措施：

對於平台領域經營者集中，可能排除、限制競爭的，《平台指南》指出可以附加下述限制性條件[35]：

剝離有形資產，剝離知識產權、技術、數據等無形資產或者剝離相關權益等結構性條件；

開放網絡、數據或者平台等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平台規則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件；

結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。

簡評：

以上救濟措施仍然在“結構性條件”和“行為性條件”的框架之內。但對於具體案例中的表現形式，例如如何對於數據進行結構性剝離，或者如何開放算法等，有待未來實際執法案件中的解讀。

結語

《平台指南》是首部針對互聯網領域的行業性反壟斷指南，其迅速出台預示着針對平台經濟和互聯網領域，反壟斷執法在未來數年將進一步深入。如前文所述，相比《徵求意見稿》，《平台指南》更能體現基於《反壟斷法》立法框架下對平台經濟領域問題進行規制的原則。面臨新一輪執法浪潮，企業需針對互聯網或平台經濟領域行業特點，基於反壟斷法的框架，對其相關商業模式進行審慎的評估，以避免合規風險。

來源：金杜研究院