陳兵丨加快推進數據保護與數據共享的融合發展_風聞

編者按：乘上第四次工業革命和產業革命快車的中國，平台經濟飛速發展。一方面，大型互聯網平台之於社會運行和大眾生活已經成為不可或缺的“基礎設施”；另一方面，平台經濟的馬太效應和壟斷陰影也日漸擴展。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會正式發佈《關於平台經濟領域的反壟斷指南》，平台經濟反壟斷議題牽動社會各界。2020年11月，在《反壟斷指南（徵求意見稿）》之際，《探索與爭鳴》編輯部與上海市人民政府決策諮詢研究基地袁志剛工作室特邀相關專家學者，共同召開“數字經濟下的平台反壟斷”圓桌會議，希冀從社會責任與有序競爭、產業驅動與平台監管的角度，在世界反壟斷浪潮的回顧中，在東西方文明的對比下，釐清平台反壟斷的學術焦點，助力中國平台經濟的健康長遠發展。本組圓桌將刊載於《探索與爭鳴》2021年第2期，本公眾號特提前推出，供讀者思考。

信息通信技術與數字數據技術的深度融合與創新應用，特別是互聯網基礎設施建設的推進和移動通信終端的普及，大力推動了互聯網、物聯網、萬維網等網絡科學技術軟硬件要素的升級和廣泛應用，互聯網數字經濟尤其是互聯網平台經濟得以飛速發展，對全球經濟社會帶來了結構性變化和顛覆性影響。然而，在互聯網經濟各類新業態不斷湧現,給經濟社會發展注入新動能的同時，也引發了諸多社會治理、市場規制、國家安全等方面的法治風險，特別是那些具有強大用户鎖定效應、巨大經濟規模、海量數據資源以及技術創新優勢的大型平台企業，正在通過不斷強化和持續鞏固的市場地位及相關競爭行為放大“贏者通吃”的互聯網市場競爭效果。同時，這些大型平台憑藉用户數量、經濟規模以及不斷積累的數據優勢，逐漸不同程度地選擇涉足金融領域，從起初的支付工具，通過大數據挖掘有針對性地開發用户的普惠金融業務，逐步打造基於平台流量、數據及算法為一體的反饋迴路，擴大全場景、全領域覆蓋的平台生態圈，進而固化其所在的市場競爭結構和經營方式。

在平台競爭不斷固化的過程中，平台定位與功能從起初的提供交易信息、場所、規則以撮合和規範交易活動，逐漸逐步走向異化，其利用在交易過程中獲得的巨大流量和海量數據從事定製化、精細化的用户借貸服務，即所謂的互聯網普惠金融，從為終端用户提供消費貸走向為商業用户提供投融資服務，將整個日益生態化的平台系統作為泛金融化的中台予以定位，從起初的數據科技創新型企業，衍化為具有金融屬性的且實質性從事金融業務的金融（數據）企業。其在便利和滿足平台多邊市場用户需求的同時，也在放大“脱實向虛”的系統性金融風險，這在很大程度上已經背離了自2015年“互聯網+”行動計劃以來，黨和國家多次強調的以數字經濟、虛體經濟融合支持實體經濟發展的戰略目標和時代任務。

平台定位與功能的異化正在成為資本無序擴張的媒介和助力。這其中大型平台對用户數據特別是用户金融數據的壟斷和濫用，正在加劇線上線下金融市場上的壟斷和不正當競爭危險，侵害消費者的合法權益。譬如，數據原料封鎖、拒絕交易，過度採集用户數據、濫用用户數據等，使得促進數據流通與數據保護問題更加複雜，科學處理好數據保護與共享之間的動態平衡關係已成為促進平台經濟健康發展的關鍵所在，也是保障新發展格局下經濟高質量發展的重要着力點。

新型生產要素的價值：

數據保護與數據共享的正反饋迴路

新冠肺炎疫情發生以來，在線辦公助力復工復產，雲商業雲服務便利社會生活，智能製造加速發展，無接觸式經濟業態成為人們日常生活的必需品，以消費需求牽引生產供給的局面正在加速形成，其中消費（需求）數據已經成為整個生產、分配、流通、消費系統循環的關鍵要素，數據特別是大數據已經成為新經濟下一種全新的生產要素。

2020年3月30日，中共中央、國務院在《關於構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中，進一步提出要從推進政府數據開放共享、提升社會數據資源價值、加強數據資源整合和安全保護三個方面來加快培育數據要素市場。12月16-18日，中央經濟工作會議上明確指出“強化反壟斷和防止資本無序擴張。反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展的內在要求。國家支持平台企業創新發展、增強國際競爭力，支持公有制經濟和非公有制經濟共同發展，同時要依法規範發展，健全數字規則。要完善平台企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規範。要加強規制，提升監管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為。金融創新必須在審慎監管的前提下進行。”特別是在2020年年底中央金融管理四部委兩次約談某互聯網集團的過程中，都提及規制數據壟斷與有序開放的問題。在近一年的時間裏，我國對新經濟發展中數據要素重要性的認知呈現出不斷提升的趨勢，從“有力確認”到“大力推進”至“強力規範”，清晰展現了“數據作為生產要素納入分配機制”所引發的問題及應對方案。

數據作為新發展格局下的關鍵生產要素，區別於以往生產要素的特點是對其他要素資源具有乘數作用，可以放大勞動力、資本等生產要素在社會各行業價值鏈流轉中產生的價值。數據資產化和市場化進程將不斷釋放底層數據的價值，促進現代信息技術的市場化應用，推動整個數字產業形成和發展，加速數字經濟新產業、新業態、新模式的生成與發展。目前，我國數據要素市場化配置尚處於起步階段，在數據確權、流動共享及安全發展等方面仍面臨阻礙。從全球範圍來看，數據權屬的劃定與交易定價均是巨大挑戰，數據作為生產要素的所有權、使用權、收益權、處分權等權益尚未得到相關法律詳細明確的規定。雖然，在我國剛剛施行的《民法典》總則部分第一百二十七條規定“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”，但是目前尚未有國家層面的專門法就“數據”權益做出明確規定，這也是導致數據保護與數據有序開放、合法共享之間仍存在緊張關係的原因，正是因為數據權屬不明，導致其流通共享過程中權責利難以清晰界定。然而，可以肯定的是，數據價值的實現或者説增進，必須是在數據流通過程中才能完成，數據的生命在於流通。

當前，無論是法院就數據糾紛引發的侵權案件的審理，還是相關地方立法以及行業規範，其總體趨勢是在不斷強化數據權益的保護，提升數據保護水平和能效，然而，過分強調數據安全與隱私保護，勢必對數據開放與流動共享構成妨礙，這一點已在某些平台企業“以數據保護為由，行數據壟斷與封鎖之實”的行為效果中窺見一斑。為此，中央及相關部委將數字經濟發展的重點聚焦於高質量的數據動態發展，旨在破除數據壟斷和濫用，規範數據採集和使用行為及過程，切實保護消費者合法權益，實現數據有效保護與有序共享的融合與共進。數據安全保護與數據發展共享的融合共進，已構成當前包括中國在內的全球主要國家和地區數據治理的核心與重心。

概言之，數據流通共享作為促進數據價值增值的重要環節，是數字經濟高質量發展的基礎和保障，與數據安全保護一起共同構築了數字經濟向高深領域進軍與穩定運行的雙輪驅動。數據共享是數據保護的價值昇華，高質量的數據共享一定是以高水平的數據保護為前提的，只有保障數據安全高效的流轉，才能促進數據共享的有序有效，同時，在數據共享的過程中也會推動數據保護更加科學合理，不斷完善數據保護機制和方式的創新與升級。

數據保護與數據共享的平衡共贏

在新發展格局下數據要素的價值得以凸顯，以數據循環牽引和拉動“雙循環”的儘快落地是當前經濟發展中亟待解決的關鍵問題。在系統觀念的指導下，以問題解決和目標實現的融合為導向，有效回應我國數據保護與數據共享中亟需突破的困局，主要涉及法律政策的完善、執法力度的強化以及平台企業的自我合規等方面。

第一，在梳理已有法律法規和各級各類政策的基礎上，統籌建立促進數據產業安全健康發展的法律與政策體系。其中重點包含數據共享清單在內的數據分類分級制度，頒行依據不同行業特徵、發生場景以及技術創新需求的數據共享示範標準或行為指南。目前，試圖通過建立單一的具有全面統合性的數據分類分級方法預設了個人用户數據與商業用户數據，以及商業用户之間可能存在靜態情景下的排他性關係，這並不符合數據流通共享過程中的各權益主體基於不同場景、不同環節共享數據流通所帶來的價值增值的現實。這種單純的以靜態場景下主體類型劃分數據權益的做法，類似於傳統經濟下對土地產權制度的理解與適用，很大程度上沒有釐清數據作為一種新型生產要素的特徵，故而在數據權屬和價值分配的問題上難以突破私法保護邏輯的限制，由此陷入制度變革與現實需要之間的僵局。

對此，聚焦數據要素全週期、全空域、全場景、全價值的現實，構建以“數據相關行為”和“數據場景功能”為基準的數據分類分級方法，探討建立“保護與激勵”同步同頻的數據保護與共享機制。經數據採集而得的數據，要在充分保障用户知情同意的情況下，實行“場景化授權”和“一次性授權”並行模式；以數據計算而得的衍生數據，在數據去名化後，要充分考慮平台企業對數據整合及價值挖掘所做的貢獻，賦予相對應的財產性權益，以激勵其進行持續的數據挖掘和創新，並對外賦權合理的數據共享條件；對在數據服務和數據應用中取得的創生數據，探索建立公平合理非歧視（FRAND）的數據共享機制，既有助於激勵平台企業進行高質量數據共享和提供同等水平的數據保護約束，也有利於降低和規制其利用自身優勢地位或支配地位實施不公平的數據共享行為而招致的反競爭風險。

第二，加大各級競爭主管機構的行動力度。借鑑歐盟《數字市場法》（Data Market Act）上有關大型在線平台“守門人”地位的認定及其相關義務，強化對大型平台反競爭行為及潛在反競爭危險的評估和監管。特別是對大型平台在市場支配地位認定、經營者集中等問題上，掌握和處理相關數據能力及行為的關注，充分考慮其數據行為對用户體驗、技術創新等非價格因素的影響。這一點在2021年2月7日出台的《關於平台經濟領域的反壟斷指南》中有所體現。同時，強化對平台企業採集使用數據行為的全週期動態監管，引導平台企業合規參與數據的採集和使用過程，規範數據保護與數據共享的平衡。

第三，優化平台差異化發展下的數據要素配置機制，促進數據保護與數據共享的有效循環與共進。平台經濟是一種以虛擬或真實的交易場所為基礎,整合多邊資源,向多邊市場提供差異化服務的經濟業態。隨着數字數字技術和商業模式的不斷創新，平台在參與數字經濟市場競爭的過程中，熱衷於提供更多差異化商品和服務，以爭奪更多的用户和流量，提升自身的競爭力。基於此，平台在不斷發展中往往需要具有差異化和精細化的數據資源，從而提高商品和服務開發和推送的精準度。在這一過程中各平台即便是獲得相同的數據內容，由於其開發和經營的商品和服務的差異化，從實際使用上講，仍只是選取相同數據的不同維度和側面進行計算，即所謂的在邊緣計算中所需的數據從母體（大）數據中提取後，其他仍附着在母體（大）數據中的數據信息完全存在可被分享的價值。

為此，應鼓勵平台間按照各自對數據資源的需求，在必要限度內進行數據的分解、提存、流通、共享，搭建不同類型、不同功能平台間高效便捷的數據資源配置方案。譬如，以提供搜索服務為核心業務的平台，可以選擇在確保自身平台及平台內數據安全的前提下，將自身收集分析產生的運動類數據有條件地打包共享給以提供健身服務為核心業務的平台，這不僅可以實現數據資源的按需配置，也能夠通過差異化的數據共享，防範和避免某些大型平台數據過度集中的情況。同時，也可以考慮利用各級各地數據交易中心的場內交易模式，鼓勵平台企業對與自身經營競爭並無直接關聯的數據要素通過分類提取後在場內進行規範交易，提高數據資源的配置效率，實現平台企業核心競爭力與數據資源共享效率的雙提升。在這一過程中，既保障了平台企業基於自身競爭利益強化數據保護的需求，又有效推動了平台企業對數據共享或者説“數據變現”的關照，最終有助於實現數據多元主體利益的共贏。