姬煜彤：互聯網巨頭的壟斷與反壟斷規制_風聞

來源：IPP評論

作者：姬煜彤，華南理工大學公共政策研究院研究助理，政策分析師

一、互聯網領域反壟斷已成為一種全球性趨勢

伴隨着大數據及人工智能技術的應用，互聯網行業出現了以阿里巴巴、騰訊、谷歌（Google）、臉書（Facebook）等為代表的一批經營雙邊甚至多邊市場的互聯網平台企業。在大數據時代，此類互聯網寡頭主導的平台經濟模式正在使市場競爭在搜索引擎、電子商務、即時通訊等不同維度上呈現出“加速競爭”和“固化板結”的反向發展態勢。[1]

在當前的環境下，傳統反壟斷法是否依然適用於數字經濟時代，互聯網科技巨頭對平台數據壟斷會對市場競爭造成怎樣的損害，以及如何保持互聯網行業長期、健康和穩定的發展，已經成為超越單個國家和單一法律部分迫切需要解決的社會問題。

反壟斷的強弱是政府對於市場干預程度的風向標，目前，美國、德國、英國、日本等國家都通過立法、執法等一系列措施加強對互聯網平台的反壟斷監管。而全球(美國)互聯網領域的四大高科技巨頭——谷歌、蘋果、臉書和亞馬遜（GAFA）的平台業務正是歐美反壟斷的重點。在美國，對互聯網平台開展反壟斷調查不僅是執法部門的工作，同樣也成為全民關注、政治參與的社會熱點問題。

其中，曾參加2020年總統競選的伊麗莎白·沃倫曾表示，如果她當選美國總統，她將拆分亞馬遜、谷歌和臉書公司，以促進科技行業的競爭。目前她已擔任美國財政部長。

此外，有三分之二的美國人支持通過撤銷企業近期不斷合併小企業的方式，來拆分大科技公司，比如撤銷Facebook對Instagram的收購，希望藉此來確保未來能夠有更充分的競爭。

在歐洲，自2007年成功坐實微軟的壟斷行為以來，歐盟正持續加大對大型科技企業的監管力度，其中最為引人注目的是對大型互聯網平台所開展的調查，已經對谷歌公司做出了三項共計90億美元的反壟斷罰款。2020年12月15日，歐盟委員會公佈《數字市場法案》和《數字服務方案》兩項提案，正是歐盟在數字反壟斷領域和數字經濟發展上對科技巨頭的精準打擊。

在中國，過去十年間，奇虎360和騰訊互不兼容的“二選一”案件、順豐速運與阿里巴巴在客户物流信息控制權上存有爭議、騰訊微信與華為的數據權利爭議等數據糾紛案例一再表明，各大平台的數據爭奪戰已呈愈演愈烈之勢。

對此，我國市場監管總局反壟斷局也將加強互聯網領域的反壟斷工作作為一個重要目標。後疫情時代，隨着我國互聯網、大數據、人工智能等技術應用的深入，“線上+線下”深度融合是未來發展趨勢，我國的互聯網反壟斷也進入了一個新的時代。

2020年11月，國家市場監管總局發佈了《關於平台經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》，以線上業務及其對數據和算法的使用為重點，對互聯網平台公司做了諸多規範，其中，令許多用户苦惱的“二選一”、大數據殺熟、捆綁交易，以及低價傾銷、拒絕交易等現象都被定義為壟斷。

二、互聯網壟斷的形成機理及其造成的競爭損害

與傳統行業壟斷不同的是，互聯網行業本身具備一定的自然壟斷屬性，它們的“規模效應”非常強大，互聯網巨頭展示的這種超級規模效應也被稱為“網絡效應”，是互聯網行業快速成長及盈利的關鍵。例如，消費者熱衷於從淘寶上購物是由於淘寶天貓平台的商家很多，而商家們也願意在用户多的平台上開店，平台用户多則會吸引更多的商家入駐，以此類推。因此，隨着平台規模的變大，從買家和賣家免費獲得的數據會沉澱到平台上，讓平台能夠更精準地把買家和賣家撮合起來，這樣平台就會有更大的增長。

更為重要的是，這種數據的積累會對平台的消費者產生很強的黏性，在互聯網行業中，當消費者習慣了接受某項互聯網產品或服務，在價格及便捷性沒有太大差異的情況下，就不會輕易從一個系統轉換到另一個系統[2]，因為用户使用新產品需要付出轉移成本，例如學習新的操作方式等，只有當新的產品帶給消費者的價值大於轉移成本時用户才會轉向新的產品。

因此，這種互聯網現象也被稱為“鎖定效應”，是網絡消費者基於設備成本、更新成本的考慮，而對前期互聯網產品的路徑依賴，也即“用户黏度”。更可怕的是，這種先發優勢一旦獲得確立，便會促使馬太效應中“強者愈強，弱者愈弱”現象的出現，讓更小的競爭對手沒有插足的空隙。

實際上，前文所提到的互聯網企業規模的大小與互聯網壟斷對消費者的傷害和壟斷違法並無直接，但有間接的關係。如果互聯網巨頭運用其“規模大”的優勢抑制競爭、扼殺創新，它們的作用就是負面的。具體來看，互聯網巨頭壟斷導致的競爭損害主要包括以下三方面：

**一是互聯網巨頭利用大數據技術優勢，實施不正當定價行為減損了消費者福利。**首先，從平台競爭方面考察，通過各種數字定價算法的交叉運用，優勢平台可以在競爭對手價格變化發生之前就對價格威脅進行預警並做出反應，使其能夠以數據為依託在市場中形成關於價格競爭的結構優勢[3]，從而精準地實施以打擊競爭對手為目的的掠奪性定價，迫使競爭對手退出市場。

其次，從消費者角度來分析，定價算法能夠基於消費者的歷史瀏覽記錄、消費支付能力、瀏覽終端類別，甚至是性別年齡、所屬行業等進行多維度的綜合判斷後，可能會針對相同的商品或者服務，向不同的消費者提供不同的價格，有可能形成價格歧視，即通俗意義上講的“大數據殺熟”。例如，Orbitz對蘋果OSX用户進行了“操縱”，使之訂購更貴的酒店，因為算法認為蘋果用户比普通PC用户更加富有。[4]

由此可見，互聯網巨頭基於其算法的設定，限制了行業間正常的價格競爭，並且直接減損了消費者福利。

**二是互聯網巨頭沒有新創企業構成的競爭壓力，將會扼殺互聯網行業內創新發展的能力。**自從BAT等巨頭崛起後，我國互聯網行業鮮有在技術和商業模式創新上能夠獨立發展壯大的企業，即便有一些獨角獸企業，如滴滴、大眾點評等，其背後均有BAT的資本力量。[5]據統計，2018年全年，百度、阿里巴巴和騰訊分別在傳媒文化領域投資11億、556億和152億元，分別佔其對外投資總額約15%、43%和17%。

BAT的文娛投資版圖共覆蓋132家公司，涵蓋傳媒、影視、漫畫、視頻、文學、出版等各個領域，構建起“大文娛”生態，幾乎全方位掌控了信息內容領域的產出渠道。騰訊視頻、百度愛奇藝、阿里優酷作為國內前三的視頻平台，幾乎壟斷了網絡電視劇、網絡大電影、網絡綜藝的生產和傳播。在激烈的市場競爭下，一些小企業為了獲得生存便生產出一系列色情、低俗的內容吸引流量。由此可見，互聯網壟斷導致的創新文化不正對我國互聯網行業發展貽害無窮。

**三是互聯網巨頭的市場擠出行為，降低了整體經濟的競爭力和活力。**從目前平台市場競爭的表現形式看，優勢平台不僅能夠迅速鎖定新業務市場的主導地位，還會以數據斷流為手段，試圖將競爭者擠出競爭市場。近年來，一些具有先發優勢的電商平台要求平台用户進行“二選一”強制不兼容行為，以達到其對消費者用户數據進行壟斷控制的目的。

例如，2015年天貓宣佈與迪卡儂、Timberland等20餘家國際品牌簽署獨家合作協議，產品只能在天貓平台獨家銷售，隨後京東舉報阿里；2019年618期間，格蘭仕在其官微發佈聲明稱因拜訪了拼多多，其產品在天貓就遭受了搜索異常，在“二選一”的壓力下，美的、蘇泊爾也曾先後發表聲明稱將關閉拼多多旗艦店。

此外，互聯網平台限制合作商户與競爭對手從事交易。谷歌因為在線搜索廣告代理領域濫用市場優勢地位，在與第三方網站的合同中強加了限制性條款，阻止競爭對手將搜索廣告投放在這些第三方網站上，於2019年3月被歐盟罰款約14.9億歐元。[6]蘋果在IOS移動操作系統阻礙用户從蘋果應用商店以外的任何來源下載應用程序，也已經被美國納入反壟斷調查對象。

三、應對互聯網巨頭壟斷的可行路徑

1. 重點從執法層面加強監管，制定數字化時代務實的反壟斷執法策略

目前，我國BAT等互聯網企業憑藉着雄厚的資本和強大的實力，已經縱向滲透到各項商業服務中，破壞市場正常競爭和損害消費者利益的濫用壟斷行為屢屢發生，對此，我國的反壟斷行政執法機構需要積極作為，及時回應各方反映的問題並主動地對重要的壟斷風險問題進行調查，從而維護反壟斷執法的渠道暢通和必要的震懾力，並通過調查瞭解市場上的競爭狀態、消費者福利水平、行業壁壘情況等方面的實證證據。

事實上，歐盟已經提出，目前的反壟斷法框架足以為執法工作提供靈活的依據，但是這些法律中的既定概念、學説和方法論，需要加強市場執法調查才能進行解釋和完善。[7]

2020年11月，國家市場監管總局發佈了《關於平台經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》，意味着未來我國反壟斷執法工作將會重點關注限制交易、捆綁銷售、數據霸權、算法共謀等典型違法行為，專項調查電子商務、社交平台、搜索引擎等業務領域。但是，通過觀察歐美國家在互聯網領域開展的反壟斷調查案件，其調查時間十分漫長，階段性措施也是靈活的，因此，我國也應當根據階段性需要及時改進與調整相關措施，不斷加強反壟斷執法能力和強化執法監督。

2. 在反壟斷體系中設定消費者舉報程序，同時增強創新型企業在反壟斷調查中的話語權

**首先，我國應當建立消費者舉報機制，普及反壟斷必要性的宣傳，並教育消費者如何對壟斷行為進行舉報和維權，提高消費者訴商家反壟斷案件的成功概率。**我國可以進一步完善統一的舉報接收渠道，使互聯網消費者可以通過互聯網、電話、短信等各種渠道舉報，其中網上舉報窗口依託國家發展改革委門户網站建設，消費者通過點擊設置在國家發改委門户網站的相關鏈接，即可向相關主管部門反映問題。

其次，由於佔據壟斷地位的互聯網巨頭們可能會利用自身構建的傳媒優勢，在公共輿論場以及專家研討會上發出有利於自身壟斷地位的言論，左右甚至干涉相關反壟斷和反不正當競爭調查。因此，未來我國應當增強對中小型互聯網企業的意見聽取，特別是要增強受到壟斷危害的創新型企業在反壟斷和反不正當競爭調查中的發言權和話語權，以更好地計量互聯網巨頭市場壟斷的危害程度。

美國反壟斷機構就非常注重聽取遭受壟斷危害的企業的意見，2019年，眾議院司法委員會已向多家可能受到科技巨頭損害的公司發出提供信息的請求，委員會將根據有多少公司自願回應請求，來決定是否要發出傳票。

3. 優化數據流動分享機制，以“數據可攜帶權”撬動企業之間數據流動

反壟斷法對互聯網平台濫用市場支配地位行為的規制屬於事後審查，通常會有滯後性，因此，我國可以借鑑歐盟國家的《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）中對數據資源進行干預和監管的相關規定。歐盟GDPR認為，“數據可攜帶權”是平台數據運用管理的重要規則。可攜帶權的設計初衷是對當前平台的“先發優勢”形成削弱，通過增強數據可移植性來為新進入平台增加競爭砝碼，使優秀的新進平台有機會獲得顧客的青睞，對市場競爭有一定的驅動作用。

值得注意的是，**在中國語境下借鑑與運用數據可攜帶權，需要結合具體場景，對企業與公共部門施加不同類型與程度的數據攜帶權。**因為數據可攜帶權的實現需要付出一定成本確立通用的數據傳輸格式，如果一刀切地在整個行業實行，對於規模較小的企業而言合規成本較高，可能仍然導致其處於競爭劣勢地位。[8]因此，事先調研相關行業的市場集中度情況，依此推行數據可攜帶原則才可能真正有利於公民權益與產業發展。

（註釋略）