跨境合規實務 | 從小米案，探究中國受限實體在美救濟之道_風聞

走出去智庫觀察

當地時間3月12日，距離美國限制小米股票交易的禁令即將生效（3月15日）之際，美國一聯邦法官就小米公司起訴美國防部一案發出初步禁止令，禁止美國防部將小米列為所謂“中國涉軍企業”政策的生效或實施。

走出去智庫（CGGT）觀察到，截至目前，美國政府解除制裁的唯有小米公司，小米表示會繼續請求法院最終判決該投資禁令對小米無效。根據CCASS網站數據，美國券商持有小米股票佔比較大，其中摩通持股佔比12.35%，花旗銀行佔比10.22%，摩根士丹利佔比2.34%，三者合計持股佔比達到24.91%。從手機銷量來看，小米已超過蘋果公司，成為全球第三大智能手機製造商。

美國法官為何阻止美國防部對小米的投資禁令？今天，走出去智庫（CGGT）刊發金杜律師事務所律師的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、2021年1月14日，美國防部根據第1237條向國會提交清單，將小米列為“中國涉軍企業”，該清單並未提供小米被列為 “中國涉軍企業”的任何解釋或依據。

2、法院認為小米的主張依據法律獲得支持的可能性高，因為美國防部的認定程序存在嚴重缺陷，且沒有遵守適用的要求。

3、通過訴訟小米能夠獲得此前無法獲取的、其被認定為“中國涉軍企業”的相關信息，這些信息是小米成功向法院請求救濟的基礎。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

引言

美國法院最近作出的一項裁定，中止了美國政府以小米集團（下稱“小米”）與中國軍方之間存在所謂的關聯關係為由，試圖對小米實施經濟方面的限制性措施。對於其他受到美國政府所採取限制性措施的中國實體而言，該裁定對於該等實體尋求救濟有着重大意義，本文將對本裁定及其重要性進行分析。

一、法院准予了小米申請臨時禁止令的動議

美國哥倫比亞特區聯邦地區法院於2021年3月12日准予了小米申請臨時禁止令的動議，禁止美國國防部（Department of Defense）執行其根據修訂後的《1999財年國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999 ，下稱“NDAA FY99”）第1237條，將小米列為“中國涉軍企業”（Communist Chinese Military Company）的限制性措施。小米及部分股東（包括其聯合創始人林斌）針對美國國防部提起了訴訟，此項動議是在該訴訟中提出的。該訴訟最終尋求將小米從“中國涉軍企業”清單中移除，並主張美國國防部將小米列為“中國涉軍企業”違反了《行政程序法》（Administrative Procedure Act，下稱“APA”），且超出了國防部正當行使職權的範圍。

在特朗普執政的最後幾天，全球銷量第三大智能手機廠商小米於2021年1月14日被美國國防部列為“中國涉軍企業”，導致美國人被禁止購買或以其他方式持有小米公開交易證券或任何該等證券衍生品，該禁令將於2021年3月15日上午生效。法院裁定阻止了這一禁令的生效，也讓公眾對小米被列為“中國涉軍企業”的決定是否能得以維持產生了很大疑問。尤其是，法院裁定的重點既包括小米提出的主張依據法律獲得支持的可能性較高，也包括小米因被列為“中國涉軍企業”而遭受的負面聲譽影響和經濟損失所導致的不可彌補的損害。

二、第1237條、“中國涉軍企業”和經濟制裁

第1237條將“中國涉軍企業”定義為“由中國人民解放軍或中華人民共和國政府部門擁有或控制或與之有關聯，或由與中華人民共和國國防工業基礎有聯繫的實體擁有或控制”的任何實體（見NDAA FY99第1237 (b)(4)(B)(i)條）。該條款要求國防部長在某些其他政府官員的建議下，識別在美國或其領土內直接或間接經營的“中國涉軍企業”。

2020年6月，美國國防部公佈了第一份“中國涉軍企業”清單，其中列名了20家此類企業。2020年底，又有15家企業被列為“中國涉軍企業”。2021年1月發佈的最新一批“中國涉軍企業”中就包括小米。根據第1237條，美國總統有權對 “中國涉軍企業”行使某些緊急經濟權力。

2020年11月，時任總統特朗普發佈第13959號行政命令（Executive Order No. 13959），宣佈因支持中華人民共和國軍事和情報活動的“民用中國企業（civilian Chinese companies）”構成的安全威脅，國家進入緊急狀態。第13959號行政命令禁止美國人購買“中國涉軍企業”的任何證券或證券衍生品，該行政令的後續修訂明確要求所有美國人在某一實體被列為“中國涉軍企業”後一年內，出售其對該實體所擁有的任何證券。

三、小米被列為“中國涉軍企業”

**2021年1月14日，美國國防部根據第1237條向國會提交清單，將小米列為“中國涉軍企業”，該清單並未提供小米被列為 “中國涉軍企業”的任何解釋或依據。**但在小米提起的訴訟中，美國國防部確實向小米提供了一份長達兩頁的關於將小米列為“中國涉軍企業”決定文件。該文件明確了將小米認定為“中國涉軍企業”的兩個事實依據，該等事實依據均來自小米的2019年年報。首先，該文件指出，中國工業和信息化部表彰小米首席執行官雷軍為“優秀中國特色社會主義事業建設者”。其次，該文件特別提到小米投資第五代通信技術（下稱“5G”）和人工智能（下稱“AI”）的五年計劃，5G和AI均被美國國防部認定為重要的現代軍事技術，文件隨後得出結論小米符合“中國涉軍企業”分類標準。

四、小米的訴訟與臨時禁止令的動議

**2021年1月29日，小米針對其被列為“中國涉軍企業”提起訴訟，理由包括該認定違反了APA，且超出了第1237條下美國國防部的權限。**此後不久，即2021年2月17日，小米提起了緊急禁止性救濟的動議，該動議近日得到了法院准予。由於美國國防部對“中國涉軍企業”的認定涉及國家安全，因此法院被要求在裁定時給予美國國防部實質性遵從（substantial deference）。即便如此，法院仍然起着監督和檢查的作用，以確保政府機構進行合理決策，並能通過事實與政府決定之間的合理聯繫為其行為作出可接受的解釋。

在考慮申請臨時禁止令的動議時，法院所評估的最重要因素是提起動議的一方依據法律獲得支持的可能性，即在事實記錄得到充分呈現並將相關法律適用於事實之後，提起動議一方最終獲得支持的可能性有多大。第二重要的因素是，如果法院不準予提起動議一方所請求的初步救濟，提起動議的一方遭受不可彌補的損害的可能性。最後，法院還可考慮進行權益衡平（balance of equities）是否有利於提出動議的一方，以及所請求的禁止令是否符合公共利益。在這一點上，法院認為所有相關因素均支持准予小米的動議，並禁止美國國防部執行將小米列為“中國涉軍企業”以及由此而引發的限制美國人擁有小米證券和相關衍生品。法院對小米依據法律獲得支持的可能性和不可彌補的損害給予了格外關注。

(一)依據法律獲得支持

小米在動議中提出了三個論點，以説明為何美國國防部將小米列為“中國涉軍企業”的決定於法無據，因此小米有可能在本案依據法律獲得支持。**首先，小米主張列名的理由不充分，且未按照APA的要求做出令人滿意的解釋。其次，小米主張其不符合1237條有關“中國涉軍企業”的法定分類標準，因此將小米列為“中國涉軍企業”超出了美國國防部的權限範圍。再次，小米認為美國國防部的決定缺乏APA項下所要求的、某一政府機構得出事實結論所必須的“實質性證據”。**法院同意了小米上述三個論點，並認為小米依據法律獲得支持的可能性較高。

在考慮小米的第一個論點時，法院指出，美國國防部針對小米的短短兩頁決定文件中包含對“中國涉軍企業”標準的錯誤引用，即引用了從小米年報中摘取的兩個事實（小米CEO獲得中國某部委的獎項和小米在5G和AI技術上的投資），並籠統地得出了小米符合“中國涉軍企業”標準的結論。法院認為，美國國防部的分析缺少將事實與結論聯繫起來的關鍵步驟。

**關於小米的第二個論點，法院同意小米沒有達到第1237條規定的被列為“中國涉軍企業”的標準，因此美國國防部此舉很可能超出了其權限範圍。**對小米並非由第1237條所明確的任何特定中國實體所擁有或控制，美國國防部沒有爭議。相反，美國國防部認為，根據其對“關聯（affiliated）”一詞的寬泛解釋，小米與中國軍事和國防機構存在“關聯”關係。但法院駁回了美國國防部的論點及其對關聯的定義，認為大量的先例支持對關聯企業進行更狹義的解釋，即一家企業受到另一家企業有效控制，其中不包括小米。法院指出，小米是一家由其獨立董事會和控股股東控制的上市企業。

**在考慮小米的第三個論點時，即美國國防部的將小米認定為“中國涉軍企業”缺乏必要的實質性證據，法院重點關注了美國國防部為支持其將小米列為“中國涉軍企業”所提供的兩份證據的背景。**關於小米在5G和AI技術上的投資，法院指出，小米是一家消費電子企業，5G和AI技術正迅速成為消費電子設備的標準配置，這一點從小米的競爭對手生產具有5G和AI功能的智能手機即可得到證實。5G和AI也應用於軍事領域，但這不足以讓法院確信小米是一家“中國涉軍企業”。關於小米CEO獲得的表彰，法院指出，自2004年以來超過500名不同行業的企業家獲此榮譽，以表彰他們對中國經濟發展所作出的貢獻，其中就包括與中國軍方沒有明顯聯繫的行業。因此，法院不認為該獎項與中國軍方之間有任何實質性聯繫。

基於上述分析，法院認為小米的主張依據法律獲得支持的可能性高，因為美國國防部的認定程序存在嚴重缺陷，且沒有遵守適用的要求。

(二)小米被認定為“中國涉軍企業”後遭到了不可彌補的損害

法院還認為，小米因美國國防部將其列為“中國涉軍企業”後遭到了不可彌補的損害，這一因素對於准予小米請求的初步救濟是有利的。小米在其答辯意見中指出了自身遭到不可彌補的損害的幾種形式，包括對小米的聲譽、商業關係以及不可挽回的經濟損失（包括可能喪失進入某些資本市場的機會）、喪失市場份額、難以招募和留住人才等。對於每一類損害，小米都列舉出了讓法院信服的具體實例。

五、小米在美國法院成功挑戰其“中國涉軍企業”的認定，為其他被美國政府採取限制性措施的中國企業提供了救濟路徑

面對美國政府機構限制性措施，小米案提供了一箇中國實體通過美國法院系統成功獲得救濟的示範，包括救濟路徑。該案有幾點值得注意。

**首先，小米迅速採取行動向美國法院尋求救濟，這樣做可以將使其免受將在未來幾周生內效的限制措施的限制。**小米直到1月14日才被列為“中國涉軍企業”，而禁止美國人購買小米證券或其衍生品的禁令於3月15日生效。小米於1月29日提起訴訟，並於2月17日提交了緊急初步救濟動議。在雙方提交答辯意見並舉行法庭聽證後，法院於3月12日發出法庭命令，准予小米其所申請的救濟，這距離小米提起訴訟不到一個月的時間。中國實體若認為自身受到了美國政府機構的不當限制性措施，則應迅速採取行動，尋求美國律師的建議，瞭解是否可通過美國訴訟獲得救濟。如果上述方案可行，則應迅速行動起來，提起訴訟並請求救濟。

**其次，通過訴訟小米能夠獲得此前無法獲取的、其被認定為“中國涉軍企業”的相關信息，這些信息是小米成功向法院請求救濟的基礎。**正如法院所指出的，美國國防部最初將小米列為“中國涉軍企業”，並沒有為此提供依據或解釋。但通過對美國國防部提起訴訟，小米得以獲得被列名的依據文件，而該文件在法庭上被證明是不充分的、且無法令人信服，使法庭准予小米所申請的救濟。如果中國實體在美國政府機構未提供依據或解釋便被施加了限制性措施，那麼中國實體應當就是否可獲得相關信息以及是否有挑戰該限制性措施正當性的潛在可能性等方面尋求美國律師建議。

**最後，當美國政府機構有不當行為時，美國法院願意為受到不利影響的一方提供救濟，即使該機構的決定得到了實質性遵從，如小米案。**由於“中國涉軍企業”的列名涉及到美國的國家安全，因此法院必須在其裁定中對認定機構給予實質性遵從，但該等遵從並不是絕對的。小米案表明，即使在政府機構決定得到實質性遵從的情況下，法院也會提供救濟，如禁止政府機構的不當行為或超出其權限範圍行事。中國實體若認為自身受到了美國政府機構的不當限制性措施，應就是否可通過美國法院獲得適當救濟，向美國律師尋求建議。

結論

美國政府機構對“中國涉軍企業”的列名和其他限制性措施，很可能會給所有受影響的企業帶來代價高昂和不必要的負擔。但小米案及其近日在法庭上的成功表明，在“中國涉軍企業”的列名和其他限制性措施可能缺少根據的情況下，企業可通過美國法院系統獲得救濟。