美國政策洞察 | 美證監會出台具體規則，對在美上市中企有哪些影響？_風聞

走出去智庫觀察

近日，美國證券交易委員會（SEC）發佈初步最終規則，以執行《外國公司問責法》對上市公司信息披露的要求，其中包括上市公司需披露自己與該國“政府實體”的關係。受此影響，中概股集體重挫。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為，SEC為落實該法案修改了4種申報表格，於4月5日正式發佈該規則並徵詢公眾評論，並將於1個月後生效。但是，該規則針對“政府實體”的定義和範圍、持股方式、“涵蓋發行人”的指定機制、中國共產黨“官員”的定義等核心事項仍在徵詢公眾評論，尚有較多不確定因素需要SEC來平衡。

SEC該規則帶來哪些影響？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明律師團隊對該規則的分析文章，供關注美國新政的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、《外國公司問責法》規定，被指定的“涵蓋發行人”應向SEC提交文件，證明自身不被境外司法轄區的政府實體（governmental entities）所有或控制。

2、證券法涉及眾多投資者的利益，且財務信息具有專業性和複雜性，因此在利用證券法規對中國企業實施打擊以及保護美國投資者利益之間，美國的立法者並未能夠有效劃定邊界。

3、在中國證監會與PCAOB簽署雙邊合作協議之前，由於PCAOB無法入境中國對註冊會計師事務所開展檢查，我們預測在美上市的中國企業有較大可能被確定為“涵蓋發行人”。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝************劉紅梅**************** 陳怡菁

美東時間2021年3月18日，美國證券交易委員會（SEC）在其官網發佈初步最終規則（interim final rule），修訂了註冊的發行人和投資公司當前使用的4種申報表格以執行於2020年12月18日生效的《外國公司問責法》（Holding Foreign Companies Accountable Act）。

4月5日，SEC在《聯邦公告》上正式發佈該規則並徵詢公眾評論。評論期將於5月5日截止，該規則也將於同日生效。針對該規則，我們做了簡要分析。

一、規則內容

（一）修改了4種申報表格

為執行《外國公司問責法》的披露要求，該初步最終規則（以下簡稱為“該規則”）修訂了向SEC註冊的發行人在《證券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）項下提交的20-F、40-F、10-K以及投資公司在《投資公司法》（Investment Company Act of 1940）項下提交的N-CSR共計四種表格。

**（二）**適用對象

該規則將適用於SEC指定的“涵蓋發行人”，即為出具向SEC提交的《審計報告》，發行人[1]聘用**（retain）****了已向公眾公司會計監督委員會（PCAOB）註冊的會計師事務所，但該事務所含有位於美國境外司法轄區的分支機構或辦事處，且PCAOB認為該境外當局阻礙了其對會計師事務所進行徹底的檢查（inspect）或調查（investigate）**。

（三）SEC暫未確定“涵蓋發行人”的指定程序

任何企業一旦進入美國資本市場成為“發行人”，都必須遵守美國相關的法律要求，包括定期向SEC提交經審計的財務報告。為該等公司出具《審計報告》的會計師事務所均須向PCAOB註冊並接受其檢查。關於對美國境外的註冊會計師事務所的檢查，PCAOB可單獨進行，也可與當地監管機構聯合開展。《外國公司問責法》要求PCAOB對由於境外司法管轄區當局採取的立場而導致其無法進行徹底檢查或調查的註冊會計師事務所進行指定。

該規則指出，PCAOB尚未決策上述認定程序，且其制定的程序需經SEC的審批通過後方可公佈生效。

在PCAOB指定了其無法徹底檢查或調查的會計師事務所後，SEC將根據PCAOB的指定以及發行人提交的年度報告來指定“涵蓋發行人”。

我們預測SEC後續可能會通過列舉式的清單（即指定具體的發行人）或者以概括式的描述（例如符合條件的來自特定國家的發行人）公佈被確定的**“涵蓋發行人”**。

（四）“政府實體”的範圍仍不清晰

《外國公司問責法》規定，被指定的“涵蓋發行人”應向SEC提交文件，證明自身不被境外司法轄區的政府實體**（governmental entities）所有或控制。**值得注意的是，該法界定了“外國政府”但並未**説明何為“政府實體”及其內涵。且該規則亦未對“政府實體”進行界定。**

根據美國聯邦法典的規定，“政府實體”是指1）美國聯邦、2）美國各州及3）聯邦及各州政治分支的部門或機構[2]。因此，我們理解，SEC在後續發佈其他規則以及實際執法的過程中，極有可能會將中國國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱為**“國資委”）以及各省市的國資委認定為適格的**“境外司法轄區的政府實體”。

（五）何謂“控制”及**“控制性的財產權益”**

《外國公司問責法》中的“所有或控制”以及“控制性的財產權益（controlling financial interest）”等術語的含義等同於1934年美國《證券交易法》及其規則中所指的個人或政府實體對發行人的“控制”，即通過有表決權的股權、合同或其他方式，直接或間接擁有指導或促使某主體管理和決策的權力。但SEC同時也對該“控制”的定義尋求公眾評論。

（六）“涵蓋發行人”提交自證材料的方式

該規則要求“涵蓋發行人”若未被相關境外司法轄區的政府實體所有或控制，應在相應年度的年度報告截止日之前通過電子數據收集、分析、檢索系統（EDGAR）向SEC提交文件，證明自身不被境外司法轄區的政府實體所有或控制。由於組織架構及其他因素各有不同，因此，“涵蓋發行人”當前可以靈活決定應提交何種材料以滿足證明目的。

（七）被境外司法轄區的政府實體所有或控制的“涵蓋發行人”無需單獨提交證明材料

根據該規則，被境外司法轄區的政府實體所有或控制的“涵蓋發行人”無需提交上述自證材料。但根據《外國公司問責法》的要求，外國“涵蓋發行人”應在“未檢查年度”項下的每份申報表格中向SEC披露與相關國家政府實體的關聯和權屬關係，包括：1）該發行人成立或組建所在的境外司法轄區的政府實體（governmental entities）對該發行人持有的股份佔比；2）該會計師事務所的分支機構或辦事處所在的境外司法轄區的政府實體是否對發行人具有控制性的財產權益（controlling financial interest）；3）發行人的董事會或者發行人的經營實體（operating entity）的董事會中的中國共產黨官員（official）信息；以及4）發行人章程（或同等組織文件）是否載有中國共產黨黨章（charter）。若有，還需附黨章的相關內容。

值得注意的是，《外國公司問責法》及該規則並未説明如何認定“政府實體”對發行人“持有的股份佔比”，是否僅指直接持股，亦或包括間接持股。但由於持股佔比信息是披露發行人被政府實體所有或控制的情況，且如上所述，該規則規定“控制”包括直接或間接擁有指導或促使某主體管理和決策的權力，另外，美國其他領域的法律（例如出口管制和經濟制裁等）皆強調實際“控制”，所以我們理解此處的持股佔比極有可能包括政府實體間接持股的情況。

（八）年度報告覆蓋的時間跨度

《外國公司問責法》的生效日期為2020年12月，該法的相關要求不適用於2020以及此前的申報年度。而申報表格覆蓋的是上一年度的內容，SEC指定的“涵蓋發行人”需要在“未檢查年度”[3]的年度報告中披露相關內容（即便該發行人在被指定後提交的審計報告由PCAOB可以徹底檢查或調查的會計師事務所出具）。

因此，如果SEC根據發行人於2022年提交的、覆蓋2021年的年度報告而將其指定為“涵蓋發行人”，則2022年將被視為未檢查年度，因此該發行人需於2023年提交的、覆蓋2022年的年度報告中遵守相關的披露要求。

二、徵詢公眾評論的內容

（一）關於“涵蓋發行人”的指定機制

1、關於“聘用”（retain）的含義

評論內容：“聘用”的會計師事務所是否僅為在《審計報告》上簽字的會計師事務所？

2、關於指定頻率

該規則要求SEC依據發行人提交的最新的年度報告每年指定一次。

評論內容：指定“涵蓋發行人”的頻率是否應該更為頻繁、指定的時間是否需要調整？

3、關於公示要求

評論內容：1）“涵蓋發行人”被指定後，SEC是否需在官網上公佈清單或者以其他方式進行公示？2）若進行公示，SEC該如何處理關於“涵蓋發行人”可能存在的信息錯誤？

4、關於特殊標記的要求

評論內容：在《審計報告》中是否需要引入與審計師姓名和所在司法轄區相關的結構化數據標記要求？

（二）關於“涵蓋發行人”信息披露的要求

1、關於改聘會計師事務所的情況

評論內容：若一家發行人此前聘用了PCAOB無法徹底檢查/調查的會計師事務所，而後針對改聘PCAOB可以進行徹底檢查/調查的會計師事務所的情況是否需要提交單獨的説明？

2、關於中國共產黨“官員”的定義

《外國公司問責法》要求外國“涵蓋發行人”額外披露發行人的董事會或者發行人的經營實體的董事會中的中國共產黨官員（official）信息。

評論內容：關於中國共產黨“官員”，SEC是否需要對“官員”進行定義或者是否需要後續發佈額外的指引？

3、關於修訂的表格

評論內容：1）該規則所修訂的4種表格是否已涵蓋了《外國公司問責法》的全部要求，是否需要補充其他表格（例如Form 10）？2）對4種表格的修訂語言是否已足夠清晰，是否需要SEC後續發佈額外的指引？3）4種表格的修訂語言的位置是否需要調整？4）針對註冊的投資公司提交的表格N–CSR，是否需要調整至其他表格中（例如N-CEN）?

（三）關於“涵蓋發行人”提交自證材料的要求

1、關於提交時間

該規則要求修訂的4種表格需要在提交年度報告之日或之前提交。

評論內容：是否需要調整至與年度報告一併提交？是否需要在其他表格中提交？

2、關於信息公開

該規則要求“涵蓋發行人”通過電子系統（EDGAR）補充提交關於自身不被境外司法轄區的政府實體所有或控制的****自證材料。

評論內容：1）該等信息是否需要向公眾開放亦或以不公開的方式保存？2）發行人是否可以請求對提交的全部/部分材料予以保密？3）該等自證材料是否以申報表格附件或其他方式提交？

3、關於自證材料的提交方式

該規則給予了“涵蓋發行人”自行決定提交何種材料以滿足證明目的靈活性。

評論內容：1）SEC是否應指定提交自證材料的文件種類，是否需要SEC後續發佈額外的指引？2）發行人是否應當保留足夠的靈活性？3）SEC是否應公佈非盡述性的自證材料文件清單（例如法律意見書、公司高級職員或董事的陳述或證明）？

4、關於由境外司法轄區的政府實體所有或控制的發行人

《外國公司問責法》未要求被境外司法轄區的政府實體所有或控制的“涵蓋發行人”提交上述自證材料。

評論內容：由境外司法轄區的政府實體所有或控制的發行人是否也需要提交自身處於被“所有或控制”狀態的材料？

（四）關於該規則中的特定術語

評論內容：SEC是否應對特定術語進行定義（例如“政府實體”）、進行細化（例如如何計算“控制性的財產權益”）或者是否需要SEC後續發佈額外的指引？

（五）關於披露的時間節點

該規則目前規定發行人無需在覆蓋2020年或此前年度的財務報告中以及被指定為“涵蓋發行人”之前進行披露。

評論內容：是否需要SEC就要求的時間節點及披露要求發佈額外的指引？

（六）關於3個“未檢查年度”後的交易禁令

《外國公司問責法》規定，在被確定為“涵蓋發行人”後，若SEC後續認定該發行人聘用的會計師事務所連續三年未經PCAOB檢查，則SEC應禁止該發行人的證券在美國的全國性證券交易所或者通過SEC管轄的任何其他途徑（包括“場外交易”）進行交易[4]。

評論內容：為更好的執行交易禁令，SEC應考量哪些因素？

三、SEC的後續動作

證券法涉及眾多投資者的利益，且財務信息具有專業性和複雜性，因此在**利用證券法規對中國企業實施打擊以及保護美國投資者利益之間，美國的立法者並未能夠有效劃定邊界。《外國公司問責法》部分規定語焉不詳，而該規則僅澄清了十分有限的內容，針對“政府實體”的定義和範圍、持股方式、“涵蓋發行人”的指定機制、中國共產黨“官員”的定義等核心事項仍在徵詢公眾評論，尚有較多不確定因素需要SEC來平衡。**我們預計SEC隨後還會陸續出台相關規則及指引，以釐清《外國公司問責法》及該規則未予盡述之事宜。

該規則將於5月5日生效，我們建議在已在/擬赴美上市的中國公司積極提交評論意見，以期合理維權。

四、《外國公司問責法》及該規則的影響

（一）在中美簽署雙邊合作協議之前，在美上市的中國公司將有較大可能被確定為“涵蓋發行人”

根據PCAOB公佈的信息，截至2021年4月7日，其已與24個境外國家/地區[5]（包括台灣）的審計監管機構簽訂了正式的合作協議，定期對受PCAOB及相關國家審計監管機構雙重管轄的會計師事務所開展聯合檢查，以提高相關《審計報告》的真實性、準確性、完整性，節約行政成本並解決潛在的法律衝突。

2013年5月7日，中國證券監督管理委員會和中國財政部與美國PCAOB簽署執法合作備忘錄（MOU），正式開展中美會計審計跨境執法合作。但PCAOB認為中國並未與其簽署正式合作協議，並點名批評中國政府阻礙其檢查位於中國大陸和香港的已向PCAOB註冊的會計師事務所。

在中國證監會與PCAOB簽署雙邊合作協議之前，**由於PCAOB無法入境中國對註冊會計師事務所開展檢查，**我們預測在美上市的中國企業有較大可能被確定為“涵蓋發行人”。

（二）在美上市的中國公司有較大可能會主動退市

《外國公司問責法》對來自境外（特別是來自中國）的發行人提出了更高的披露要求（例如披露該發行人所在司法轄區的政府實體對其的持股比例、發行人或發行人的經營實體的董事會中中國共產黨官員的信息）且對未滿足檢查要求的發行人設置了交易禁令。無法使PCAOB開展檢查的外國發行人將面臨交易禁令。

因此，該法很可能減損中國企業乃至部分第三國企業赴美上市的熱情****，而已在美國上市的公司很有可能因為無法滿足PCAOB的檢查要求而選擇主動退市。

《外國公司問責法》、該規則以及後續規則的實施可能為香港資本市場帶來又一波高潮，後續或有更多的中概股公司考慮赴香港或內地上市。

注：

1. “發行人”（issuers）是指在美國全國性證券交易所掛牌或在美國櫃枱市場上報價並須定期向SEC提交報告的主體，包括以美國存託憑證（American depositary receipt，ADR）的方式在美國證券市場進行交易的外國公司。在櫃枱市場與在證券交易所進行股票交易的發行人需履行相同的信息披露義務。

2.The term “governmental entity” means a department or agency of the United States or any State or political subdivision thereof. 18 USC § 2711(4)

3.“未檢查年度”是指發行人被SEC確定為“涵蓋發行人”且向SEC提交報告的年度。

4.如果在SEC對“涵蓋發行人”頒發禁令後，該發行人向SEC證明其已聘用（has retained）向PCAOB註冊的會計師事務所，且PCAOB已根據規定對該事務所進行了檢查並令SEC滿意（to the satisfaction of the Commission），則SEC應終止該交易禁令。

5.PCAOB先後與加拿大、韓國、澳大利亞、新加坡、英國、瑞士、挪威、日本、以色列、中國台灣、荷蘭、迪拜、西班牙、法國、瑞典、丹麥、匈牙利、希臘、盧森堡、德國、芬蘭、意大利、愛爾蘭、奧地利的審計監管機構簽署了合作協議。

（本文僅供參考，投資者據此操作風險自擔。）