“一分規，九分合”：從史上最高罰單看企業反壟斷合規的重要性_風聞

走出去智庫觀察

阿里巴巴集團因“二選一”被罰182.28億元后，國家市場監管總局再次對其合營公司出具立案調查書。4月19日，上市公司五礦發展公告稱，該公司因“交易涉嫌構成違法實施經營者集中”，監管部門將針對其與阿里巴巴合營的鋼鐵垂直電商公司進行立案調查。

走出去智庫（CGGT）特約反壟斷法專家、中倫律師事務所顧問賈申認為，在反壟斷、出口管制、數據保護等專業性很強的合規項目中，劃準合規邊界，明確合規紅線是基礎性要求，但也是難點所在。關於涉嫌壟斷的高風險行為的識別和排序也非常重要，問題的廓清對於企業對待不同類型商業夥伴政策和業務模式都具有重大意義，很多是需要藉助外部專業律師團隊才能完成的工作。

企業如何開展反壟斷合規工作？今天，走出去智庫（CGGT）刊發中倫律師事務所賈申等律師的分析文章，供關注反壟斷合規的企業管理者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、市場界定的範圍直接決定了企業開展競爭的邊界，在壟斷案件中則可能導致相同的行為（例如“二選一”）由不同市場地位的企業在不同場景下開展可能產生完全不同的競爭效果，並且這還可能隨着時間空間的變化和經濟業態的發展而發生改變。

2、《平台指南》中所述的限定交易的具體表現形式：包括協議直接規定和口頭提出排他、限制安排，減少促銷活動資源支持、取消參加促銷活動資格、搜索降權、取消在平台上的其他重大權益等懲罰性措施，以及流量支持等激勵性措施。

3、合規是“一分規，九分合”，處罰不是目的，如何落實反壟斷合規要求既是監管關注，也是企業管理中的巨大挑戰。除了事後整改，事前風險防控更具未雨綢繆的作用。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/餘昕剛 蔣蕙匡 賈申 徐浩哲 於佳永

中倫律師事務所

近日，國家市場監督管理總局（“總局”）對外發布一起處罰金額高達人民幣182.28億元的壟斷案件，並在反壟斷執法中首次同時公佈《行政指導書》[1]；今日，總局會同中央網信辦和税務總局與34家互聯網平台企業召開行政指導會，“明確提出互聯網平台企業要知敬畏守規矩，限期全面整改問題，建立平台經濟新秩序”[2]。事實上，自《平台經濟領域的反壟斷指南》（“《平台指南》”）、《經營者反壟斷合規指南》（“《合規指南》”）等反壟斷指南正式發佈後，國內已有十餘起平台經濟領域的投資併購交易因未依法進行反壟斷申報而被查處[3]，該案則是全國範圍內首起針對平台企業日常經營行為的反壟斷處罰案件，對業內企業反壟斷合規工作具有重要借鑑意義[4]。

本文將參考《平台指南》和《合規指南》，結合相關處罰決定和《行政指導書》，簡要分析平台經濟領域的市場界定、支配地位認定、濫用行為、責任承擔等相關實務問題，並探討以平台經濟為代表的企業開展反壟斷合規工作的思路與方向。

1.平台經濟領域市場競爭的邊界何在？

《平台指南》中列明瞭平台經濟領域的相關市場界定的分析因素：基於平台功能、商業模式、應用場景、用户羣體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析；當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似於需求替代時，可以基於市場進入、技術壁壘、網絡效應、鎖定效應、轉移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析。

市場界定的範圍直接決定了企業開展競爭的邊界，在壟斷案件中則可能導致相同的行為（例如“二選一”）由不同市場地位的企業在不同場景下開展可能產生完全不同的競爭效果，並且這還可能隨着時間空間的變化和經濟業態的發展而發生改變。以該案所涉及的網絡零售平台服務市場為例，總局明確指出其與線下零售商業服務不屬於同一相關商品市場，這在《反壟斷法》剛頒佈實施的十幾年前網購行為仍未普及的時代是無法想象的。此外，總局還提到了網絡零售平台服務市場無需進一步細分：自營電商平台（B2C網絡零售模式）、個人賣家-消費者電商平台（C2C網絡零售模式）、直播帶貨電商平台（新興直播、短視頻、圖文等網絡零售模式）、垂直電商平台（專注於某一細分品類商品的網絡零售模式）等，都是對平台內經營者提供網絡經營場所、交易撮合、信息發佈等服務，均可以滿足消費者網絡購物需求，屬於同一相關商品市場。

從合規角度看，企業在日常經營中如何開展競爭的做法和相關文件資料（例如與其他企業共同競標的記錄），則可能成為日後進行反壟斷申報、應對反壟斷調查和處理壟斷糾紛時的直接證據。

2.平台企業如何被認為具有市場支配地位？

依據《反壟斷法》並參考《平台指南》，總局在該案中並未採納涉案企業的相關抗辯[5]，而是從下述方面綜合考慮了其具有市場支配地位的相關因素，包括經營者的市場份額以及相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。例如，就具體指標而言，總局指出平台經營者的市場份額和相關市場的競爭狀況的計算方法包括：市場份額可從平台服務收入和平台交易額（Gross Merchandise Volume，即平台成交總額，包括付款訂單和未付款訂單的總和）兩個方面進行計算；相關市場競爭狀況可從HHI指數（赫芬達爾—赫希曼指數，即計算某一市場上企業市場佔有份額的平方之和）、CR4指數（市場集中度指數，即計算四個最大的企業佔有該相關市場份額）等角度進行考慮。

從合規角度看，平台經濟領域企業在以下方面的業務情況會成為認定其是否具有市場支配地位的重要參考（相關閲讀：平台經濟領域反壟斷監管升級：《指南》正式版亮點探析）：

·交易金額、交易數量、銷售額、活躍用户數、點擊量、使用時長等指標；

·相關平台經營模式和網絡效應，是否具有能力決定價格、流量或其他交易條件；

·投資者情況、資產規模、資本來源、盈利能力、融資能力、技術創新和應用能力、擁有的知識產權、掌握和處理相關數據的能力；

·鎖定效應、用户黏性，以及其他經營者轉向其他平台的可能性及轉換成本；

·市場準入、平台規模效應、資金投入規模、技術壁壘、用户多棲性、用户轉換成本、數據獲取的難易程度、用户習慣等。

3.“二選一”是否會被認定為濫用市場支配地位？

《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》及《平台指南》列舉了濫用市場支配地位的具體行為，而《平台指南》進一步明確具有市場支配地位的平台企業無正當理由進行的“二選一”屬於限定交易的行為。該案印證了《平台指南》中所述的限定交易的具體表現形式：包括協議直接規定和口頭提出排他、限制安排，減少促銷活動資源支持、取消參加促銷活動資格、搜索降權、取消在平台上的其他重大權益等懲罰性措施，以及流量支持等激勵性措施。涉案企業提出的數項抗辯理由未被採納[6]。

從合規角度看，平台經濟領域企業應特別關注並記錄“二選一”等限定安排是否符合下述情形，因其可稱為總局查辦相關案件的考慮因素：

·經營者與平台簽訂具有“二選一”內容的合作協議是否出於自願；

·平台內經營者是否因“二選一”而獲得對價；

·排他性交易是否為保護特定投入所必須；

·是否為保護交易相對人和消費者利益所必須；

·是否為保護知識產權、商業機密或者數據安全所必須；

·是否為維護合理的經營模式所必須；

·是否存在能夠證明行為具有正當性的其他理由。

4.企業實施壟斷行為需要承擔哪些責任？

根據《反壟斷法》，經營者違法達成並實施壟斷協議、濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

就該案而言，總局延續了其近年來“全口徑”的罰款基數認定標準[7]，採用了涉案企業上市主體在立案前上一年度（即2019年）包含了其他業務（如有）的營業額，而不僅限於涉案的網絡零售平台服務業務。在罰款數額計算上，總局綜合考慮當事人違法行為的性質、程度和持續的時間，同時考慮當事人能夠按照要求深入自查，停止違法行為並積極整改等因素，最終確定了4%的罰款比例。

**值得注意的是，總局並未在該案中適用“沒收違法所得”，也並未明確説明理由。**考慮到該案並未直接涉及價格壟斷，而是涉及平台經濟等新興領域，相關違法所得的計算可能存在複雜性和不確定性。

此外，《反壟斷法》還規定經營者實施壟斷行為給他人造成損失的，依法承擔民事責任。該案是否以及如何對現有和後續壟斷案件產生影響，值得期待。

5.《行政指導書》對企業反壟斷合規有哪些借鑑意義？

該案除了創紀錄的罰款和要求涉案企業停止“二選一”等違法行為外，總局還依據《行政處罰法》“堅持處罰與教育相結合的原則，結合調查中發現的問題，現提出行政指導意見”，專門通過《行政指導書》要求當事人加強內控合規管理，依法合規經營。該案的《行政指導書》回應了《合規指南》的相關內容，對應《合規指南》第二章“合規管理制度”中建立合規制度、合規承諾、合規報告、合規管理機構、合規管理負責人、合規管理職責的規定，以及第五章“合規管理保障”中合規獎懲、內部舉報、合規隊伍建設、合規培訓等具體規定。該案的《行政指導書》的具體內容包括：

·建立並有效執行反壟斷合規制度，明確合規管理要求和流程，完善合規諮詢、合規檢查、合規彙報、合規考核等內部機制；

·定期開展公司高管和工作人員合規培訓，增強反壟斷合規意識，提升合規能力；

·建立定期向監管部門報告合規情況制度，自覺維護公平競爭的市場秩序。該案要求企業收到指導書之日起3年內，每年12月31日前向總局報送自查合規報告，並建議向社會公開合規情況；

·對平台經濟模式下的具體業務實操提出明確要求，包括完善服務協議、平台運營、資源管理、流量分配等交易規則，客觀中立設定搜索、排序等算法，公示對平台內經營者採取搜索降權、下架商品、暫停服務等懲罰性措施，加大平台內數據和支付、應用等資源端口開放力度等。

這是總局在反壟斷案件中首次開創性地使用《行政指導書》配合行政處罰，對於企業開展反壟斷合規工作具有重大借鑑意義。

6.企業應當如何開展反壟斷合規工作？

參考《合規指南》並基於我們既往經驗，合規對於業務具有戰略價值，即通過專業的合規風險識別和管理手段確認業務模式的正當性，包括事前預警進行風險防控和調查、處罰發生後的事後整改。做好反壟斷合規管理，可考慮按以下四方面要求來實施和評估。

**（1）準，即合規邊界準。**在反壟斷、出口管制、數據保護等專業性很強的合規項目中，劃準合規邊界，明確合規紅線是基礎性要求，但也是難點所在。例如，反壟斷中的企業相關市場界定問題就非常複雜，商品市場和地域市場的邊界直接影響企業在細分市場的市場份額和市場勢力的評估；而關於涉嫌壟斷的高風險行為的識別和排序也非常重要。除搜索降權、減少促銷活動資源支持、取消參加促銷活動資格等方式外，還有哪些典型的懲罰性措施促成“二選一”的實施？又有哪些具體情形屬於可豁免的正當理由？業務需要確定性，以上問題的廓清對於企業對待不同類型商業夥伴政策和業務模式都具有重大意義，很多也是需要藉助外部專業律師團隊才能完成的工作。

**（2）融，即合規體系融。**對涉案企業的處罰決定中明確要求“加強內控合規管理”“依法合規經營”。寥寥數字，藴含着合規管理的方法論。合規作為內控的第一性目標，首先應該與內控管理協調進行。而當前企業管理實踐中，風控內控往往更注重流程效率和合理性，忽視了高風險、強監管、重處罰的合規要求嵌入流程，內控和合規團隊經常都分屬不同部門，協調難度較大。根據總局的要求，企業的內控合規團隊至少需要建立一個溝通工作機制，最佳實踐應該是共同優化業務流程，共同進行內控合規檢查，共享內控合規管理信息。

（3）實，即合規措施實。《行政指導書》中明確要求，企業應建立並有效執行反壟斷合規制度，明確合規管理要求和流程，完善合規諮詢、合規檢查、合規彙報、合規考核等內部機制。合規是“一分規，九分合”，處罰不是目的，如何落實反壟斷合規要求既是監管關注，也是企業管理中的巨大挑戰。除了事後整改，事前風險防控更具未雨綢繆的作用。細化且可以落地的反壟斷合規制度可以作為應對反壟斷調查的有利證明。首先，企業反壟斷合規手冊要讓業務人員能看懂，按照採購、銷售、投資等業務場景展開相較於法律上的“壟斷協議、濫用和經營者集中”等概念更有助於業務人員理解；其次，對於高風險業務，要設計自動觸發反壟斷合規審查和強制諮詢的流程。例如，在分析認定具有市場支配地位的細分市場，對於商務條款應進行敏感關鍵字檢索，合規官應進行協議的關聯部門審批；再次，要對業務參加合規培訓、業務和所在部門的合規考核提出具體量化要求，包括年度培訓次數、測試分數和發生違規行為績效扣分比重等。

**（4）簡，即合規輸出簡。**領導（leadership）是合規管理成敗與否的關鍵，業務人員是合規風險的第一道防線。因此，合規必須在法言法語和厚厚的合規指引基礎上進行通俗化和“瘦身”。反壟斷合規更是如此。建議企業通過高風險崗位合規讀本、合規重大案例分享、合規宣傳畫、合規小視頻，合規“十不準”小書籤等方式，將反壟斷法和平台反壟斷指南中的主要合規要求簡明宣貫。簡明的語言，生動的案例，更有助於培養廣大業務人員的合規意識，也是形成合規文化的好工具。

該案必將極大促進中國企業反壟斷乃至大合規管理升級，最終有利於企業的可持續發展，造福生態內企業，增進消費者福利。