從新冠疫苗談專利_風聞

5月5日，拜登宣佈，美國支持全球豁免新冠疫苗的專利保護，馬上遭到歐美製藥界的反對不意外，但德國、法國和歐盟也強烈反對，出乎美國的意料。在特朗普時代之後，美國不僅想從歐洲手裏奪回道德高地，還想慷他人之慨打壓中國疫苗在亞非拉的影響，不過還是想在專利豁免中把中國排除在外。

首先要澄清的是：豁免專利保護與公開專利所包含的技術是兩回事。已經申請專利了，其技術就是公開的，只是別人不能在沒有得到授權（包括有償和無償的）的情況下使用。

專利的本意是在受到保護的情況下通過公開技術細節，吸引用户，並促進技術交流和發展。公開性和獨佔性是專利的兩大基本特徵，人們常常只關注獨佔性而忽略公開性，這是不對的。但專利制度從一開始就有成為跑馬佔地的工具的趨勢，阻礙技術和經濟發展。

1903年，萊特兄弟發明飛機。其實，在那個時候，有很多航空先驅都在琢磨有動力飛行的事情。19世紀後半葉，滑翔機已經發明瞭，航空先驅李林達爾多次成功地實現滑翔飛行，並建立了初級的飛行理論。要實現有動力飛行，把內燃發動機裝上滑翔機，這不是很難想象的事情。既然機翼可以產生升力，就可以把機翼豎立起來，用轉動的“機翼”划動空氣產生推力，萊特兄弟正是這麼做的，但此前輪船上已經開始使用螺旋槳了，所以難説這到底是萊特兄弟的獨創，還是借鑑。但萊特兄弟首先解決了飛行控制的問題，這才是發明飛機的關鍵。

飛機的控制分為俯仰、偏航和橫滾。俯仰控制比較簡單，用水平尾翼（或者前翼，萊特兄弟的飛機就是前翼，所以説第一種鴨式飛機）控制。偏航控制可以用垂尾舵面，但實際上光用舵面最多能小幅度矯正偏離航向，用舵面強扭只能造成飛機側滑，要改變飛行方向還是不夠。李林達爾正確地斷論：要改變飛行方向，應該產生不對稱升力，使飛機側向傾斜，產生側向升力，其水平分量才是轉彎的力。不過李林達爾沒有解決如何產生傾斜（也就是橫滾）的問題，他是用飛行員在飛行中橫向移動身體，改變飛機重心來產生傾斜的。這樣的控制方法效率低，操作困難，難以用於大型或者高速飛機。

萊特兄弟發明了翼尖捲曲的方法。他們利用機翼結構的自然彈性，用牽引索和滑輪系統控制，可以把兩側翼尖一側扯下、一側掀起，人為地造成機翼的捲曲，形成不對稱升力，達成轉彎控制。正是由於這一先進方法，萊特兄弟成為發明飛機的人，而其他航空先驅只是功虧一簣。

萊特兄弟是做自行車出生的，他們不僅是發明家，也是生意人。他們馬上申請了專利，而且把專利的適用範圍規定得很寬，凡是用機械方法實現機翼變形而產生非對稱升力的都囊括進去了。事實上，萊特兄弟的方法並不好，依賴於機翼結構的自然彈性。另一個航空先驅格蘭•寇蒂斯發明了副翼，用翼尖後緣偏轉的控制面達到同樣的目的，但機械上合理得多，這到今天依然是控制橫滾的基本方法。

寇蒂斯也是一個生意人。那是一個百花齊放的年代，製造飛機是小作坊的事情，有很多人家在製造飛機。寇蒂斯很快把他的改進推銷給其他製造飛機的人，或許賣價還比萊特兄弟厚道一點。但萊特兄弟認定寇蒂斯侵犯了他們的專利，向寇蒂斯索討專利費，寇蒂斯拒絕了，於是雙方訴諸法律。法庭判決寇蒂斯敗訴，但寇蒂斯拒絕認帳，不斷上訴。萊特兄弟和寇蒂斯兩家互相打官司的同時，還向其他所有采用大同小異飛控技術的廠家索討專利費，到處打官司。一時間，美國上下雞飛狗跳，誕生飛機的美國反而航空工業萬馬齊喑。

在歐洲，萊特兄弟也找到合夥人，到處打官司，索要專利費。不過歐洲法庭比較狡猾，法國相對爽氣地承認萊特兄弟的專利，英國哼哼哈哈，德國法庭一方面承認，另一方面拖延，等着專利過期。歐洲本來就是經濟、科技發達之地，加上專利執行不力，結果歐洲航空工業領先於美國，第一次世界大戰爆發時，美國參戰。這是飛機第一次用於戰爭。儘管美國工業和科技在20世紀初已經在很多地方超過歐洲，但美國尷尬地發現，美國沒有合適的飛機，只能向英國和法國購買。飛機誕生地美國就是這樣蹣跚地走進了第一場使用飛機的戰爭。

美國政府當然對這樣的尷尬不會聽之任之。富蘭克林•羅斯福是第二次世界大戰時的美國總統，説他審時度勢、借力打力打造了美利堅帝國一點也不為過。但一戰時期，羅斯福還不是總統，他是美國海軍部副部長。國防部是二戰後杜魯門時代建立的，一戰時代的海軍部與陸軍部並立，是軍方的最高政府領導部門。

羅斯福看到美國航空工業的惡性內鬥，他出面制止。在美國國會的支持下，羅斯福通過了一個戰時法律，規定所有美國飛機公司不分大小，一律必須參加航空工業產業公會。作為會員，他們必須向公會繳納政府規定的專利費（其中大部分流向萊特兄弟和寇蒂斯），作為回報，他們可以自由使用公會成員的所有專利。政府規定的專利費低於萊特兄弟的獅子大開口，但這也保證了萊特兄弟的最低權益。由於這是戰時法律，萊特兄弟沒有辦法反對。另外，他們的專利在1917年也過期了。

一戰結束時，戰時法律終止，但萊特兄弟和寇蒂斯也沒有幹勁再打專利戰了。20年代後，美國航空工業進入高速發展，終於在二戰中期趕上了歐洲先進水平，在戰後更得天時地利人和之便，從此居於世界航空老大。

這段公案説明了一個問題：知識產權是一把雙刃劍。用好了，它保護髮明；用糟了，它扼殺進步。

專利制度開始於1474年的威尼斯共和國，規定新發明一旦向公眾公佈，將在一定期限內受法律保護。專利制度的目的在於一方面保護發明人的權益，另一方面推廣新概念、新技術，啓迪人們的思路。所以，從一開始，專利就是有期限的。但這不妨礙利慾薰心之徒利用專利扼殺競爭、扼殺進步，萊特兄弟從科技的開路先鋒淪為攔路石就是一個例子。

時至今日，專利在美歐已經成為扼殺競爭的主要工具，大公司裏最大的部門（或者説擁有VP最多的部門）經常不是銷售，更不是生產或者科研，而是法律。一個公司有十幾個法律VP是家常便飯，其中就有專門管專利法的。不僅管為自己公司圈地，還管在他人公司的專利裏找空隙，搞文字遊戲。公司的盈利或者虧損不僅受到市場影響，還常常因為這些官司而出意外。當然，公司們都精了，你告我A，我就找茬告你B，大家都是無事生非，最好最後私了，不私了的話，反正官司一打N年，等打出名堂了，專利也差不多過期了。過去的該賠還得賠，但市場我也佔住了，後面我就自由了。

在長期的專利實踐中，各國形成了《專利法》，國際上還締結了專利公約。專利必須針對具體的技術，而不是抽象的概念。不是什麼都可以申請專利的。可以申請專利的技術要求具有：

1、有用性

2、首創性

3、獨特性

4、具體性

5、清晰性

跳大神的“技術”是不能申請專利的，因為不具有有用性。揚州炒飯也是不能申請專利的，因為這是現有技術。有人為糯米雞申請了專利，你馬上去為糯米鴨、糯米鴿申請專利也不行，因為不夠獨特。獨特性的另一個解讀是可申請專利的技術不能通過對已有技術簡單推廣而得到。“採用先進有效方法達到了xxx”也是不能申請專利的，必須詳細説明到底是什麼方法，而先進、有效這類泛泛的説法反而是應該避免的。“使用最優化方法提高了生產過程的效率”也不行，這把天下所有最優化方法和生產效率都一網打盡，必須説明具體用的是哪一種最優化方法，提高的是什麼生產過程在什麼定義下的效率。另外，數學、理論科學是不能申請專利的，因為實用性不足。計算機程序比較糾結。編程方法和概念是不能申請專利的，但編出來的程序作為產品技術又可以申請專利，這就三言兩語説不清楚了。

不僅已經有人申請專利的技術不能再申請專利（不管是該專利的原擁有人還是別人），所有已經存在於“公共知識”（public domain）中的技術也是不能申請專利的。因此，學術會議或者期刊上已經公開的技術是不能再申請專利的。

專利的保護實際上是從申請期間開始的，而不是從批准開始。在理論上，專利申請期間的保護還沒有開始，但專利一旦批准，擁有人是可以追溯到申請期的。當然，如果沒有批准，那侵權就不存在而成為白撿了。

專利不僅有期限（一般是18年），還需要在特定國家申請。換句話説，如果沒有在中國申請專利，美國專利在中國是不受保護的。專利的申請和維持都需要不菲的費用，所以發明人不一定會在所有國家申請專利。各國對是否符合專利認證規定也有不同解讀，所以在各國都申請了也未必都得到批准。因此，會有某種產品只能在A國銷售，而不能在B國銷售，因為只在B國涉及專利侵權問題。

專利的應用界限的清晰性是一個大問題。申請人都希望專利的保護範圍越大，但描述越模糊越好。但從專利法的立意而言，範圍越小、越清晰越好。歷史上是有過教訓的，如前述萊特兄弟vs寇蒂斯的公案。

發明人的合法權益得不到保護，是抑制創新經濟的。同時，對發明人的越界要求，必須予以限制，避免抑制創造發明。這是很微妙的平衡，但又是對創新經濟至關重要的。很多歷史上有名的專利糾紛大多是對專利應用界限的解讀問題。

比較尷尬的問題是，專利還有法律渠道。最大的問題在於技術秘密。技術秘密包括公開的部分，那就是專利，還包括不公開的部分，這些是真正的秘密。

專利儘管受到保護，還是要公開細節的，語焉不詳還不行。為了確保競爭力，有時即使能申請專利，也不申請，就是為了徹底保密。當然，這也就意味着不受保護。但專利也可以當作陽謀使用。

專利在語言上需要清晰、具體，但任何語言表述的東西都有表述和解讀的空間，否則就沒有律師這樣的職業了。在專利語言上，刻意隱瞞甚至誤導需要保護的技術秘密是業內的潛規則。技術發展是有連貫性的。太過清晰的表述可能成為合法的技術生長點，只要由此發展出來的技術與原點有充分的變化，而不僅僅是刷漆拉皮那樣的表面變化，就是名正言順的自主技術，可以名正言順地在世界各地合法銷售，甚至到原發明國申請專利。從已有專利開發新專利，本來就是專利體制鼓勵新發明的用意。當然，“充分變化”是需要專利當局界定的，不是發明人認為充分就充分了的。但要是因為專利“泄密”造成養虎為患，這就比較糟心了。所以在專利語言裏要有一定的“合法歪曲”，既不過度泄密，又用專利為需要保守的技術秘密周邊打造地雷陣。

在理論上，專利審批應該不讓這樣的刻意隱瞞過關，實際上就要看公司的法律部門和技術研發部門的功力了，誰都在不同程度上做到隱瞞。地雷陣一旦佈設好，就或明或暗地阻止競爭對手的發展途徑，動不動就打個侵權官司。西方大公司都養着龐大的法律部，工作重點的一大部分就在於知識產權。有些公司的法律部還成為盈利中心，進賬大大超過開支。注意，這些進賬不是專利授權收入，而是贏得侵權官司的罰款收入。

還有一種做法是逐步釋放核心秘密。比如説，完整實現需要A+B+C，第一個專利只申請與A有關的東西，專利保護快要期滿的時候再申請與B有關的東西，然後再申請與C有關的東西。這樣，實際上的專利保護就從一個週期延長到三個週期。沒有永遠不穿幫的秘密，但只要保護的時間足夠長，目的也就達到了。風險當然是競爭對手在你還沒有申請B的時候，也琢磨出B來，搶先申請，那你就比較慘了。這也有辦法，只要公司內部記錄證明你在對手申請之前已經掌握B而且商業化，你還是有可能對不侵權申辯成功的，只是對手才是B專利的擁有人，而你只是不侵權而已，總是被動很多。

但這還不是技術秘密的全部。有些方法性的東西是無法申請專利的，比如操作規程、控制方法等。經常看到這樣的説法，某部件的材質成分都知道，一般工藝也知道，但就是沒法複製質量和可靠性，正是沒有掌握這樣的技術秘密的緣故。還有項目的組織管理方法，系統和產品的架構性設計思路，內部技術標準和測試方法等，這些都屬於不公開的技術秘密。還有一些只可意會不可言傳的東西也一樣，想説都沒法説清楚。這些才是技術秘密的關鍵。這些確實是公司機密，對手刺探去了，確實是要造成損失的，而且都沒有有效的法律途徑加以保護。

新冠疫苗專利豁免則把這些技術地雷陣暫時撤除了。這是難得的窗口。

當然，窗口打開了，利用也是要有點本事的，通常只有起點相當至少接近的對手才能做到，而且需要投入大量的人力物力。所謂點破一層紙，那是因為已經站在窗前了，否則這層紙想點都點不到，勉強點破了也看不見窗外。

中國已經站在窗前了。當前新冠疫苗最大的一層紙就是mRNA，中國已經在研發了，而且進入了三期試驗。換句話説，不打開專利豁免，中國也能捅破這層紙。但既然打開了，出入就更加快捷了。

美國既要立牌坊，又不願放棄給中國下絆子，難處就在這裏。所謂在世界貿易組織裏談判具體條款，要把中國（還有俄羅斯）排除在外，這是説不通的。除了中國，只有印度（可能還有南非）有能力利用專利豁免的機會。如果只是要讓印度和南非得益，雙邊授權就解決問題了，根本沒必要搞出來全球豁免的大動靜。沒有非常特別、非常站得住腳的理由，世界貿易組織也不能制定針對個別國家的歧視性規定。美國想用世界貿易組織裏技術障礙最終使得專利豁免流產、甩鍋中國是不行的。