國家安全優先於經濟利益——2021年澳大利亞對外商投資制度進行重大改革_風聞

  作者：Malcolm Brennan 及楊映丹 Intan Eow

走出去智庫觀察

據澳大利亞國立大學東亞經濟研究所數據顯示，由於澳大利亞不斷加強對外資的審查及新冠疫情影響，2020年中國在澳大利亞投資額大幅縮水，從2019年的24億美元跌到8億美元，這也是中國對澳大利亞的投資連續4年出現下滑。

**走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所澳大利亞合夥人Malcolm Brennan及楊映丹認為，澳大利亞於今年生效****的《外商投資改革——保護澳大利亞國家安全法》**是近幾十年以來最重大的改革，澳大利亞的外商投資格局將發生轉變，國家安全將被放在首位。對於有意投資澳大利亞敏感行業的外國投資者來説，將充滿意想不到的挑戰，而非敏感行業的投資者則有望享受簡化的投資程序。

澳大利亞外商投資法有哪些改革？帶來了哪些影響？今天，走出去智庫（CGGT）刊發金杜律師事務所澳大利亞合夥人Malcolm Brennan和楊映丹的分析文章，供關注澳大利亞投資審查的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**新一輪的改革複雜且嚴謹，旨在維護澳大利亞的國家利益，減少與敏感行業有關的收購風險。外國投資者將接受更嚴格的審查，承擔更苛刻的合規義務。

**2、**除了2021年的澳大利亞外國投資法改革，澳大利亞政府還將進行《關鍵基礎設施安全法》的擬議修改，擴大關鍵基礎設施的定義，以將關鍵供應鏈包含在內。

**3、**對於基於錯誤申請或故意遺漏某重要信息而獲得批准的外商投資，政府有權對此實施民事處罰、發出違規通知並採取其他措施。政府也可以接受投資者做出的可強制執行的承諾。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

Malcolm Brennan

金杜律師事務所****澳大利亞合夥人

楊映丹

Intan Eow

金杜律師事務所****澳大利亞合夥人

去年，澳大利亞財政部部長宣佈對澳大利亞的外商投資制度進行重大改革。此次改革一方面擬放寬某些限制，並進一步明確外商投資敏感行業的監管規定 ；另一方面，擬引入國家安全審查，擴大執法部門的權力，加強合規監管及加大處罰力度。今年1月1日，該法生效。

在過去的45年裏，歷任澳大利亞財政部長在談及外商投資制度時總是以“澳大利亞歡迎外商投資”作為開場白，並肯定外商投資對澳大利亞的重要性。建立外商投資制度是為了確保外商投資符合澳大利亞的國家利益，而近年來，該制度顯然更側重於確保對敏感行業和關鍵基礎設施的投資萬無一失。這次擬議改革明確了澳大利亞政府在這一方面的立場。

正如澳大利亞外國投資審查委員會（FIRB）主席艾大偉（David Irvine）先生所述，FIRB的作用是為了促進投資。政府及評論人士必須確保釋放出的信息清楚地表明，這些重大變革不會阻礙投資。必須注意避免過分關注可能對投資者產生負面影響的改革（尤其是擴大合規監管範圍和加大處罰力度），確保澳大利亞依然被視為有吸引力的投資目的地。

這次改革是自1975年《外國收購和接管法》頒佈以來（包括2015年的立法重寫）最重大的改革。澳大利亞目前的外商投資格局將發生轉變，國家安全將被放在首位。對於有意投資澳大利亞敏感行業的外國投資者來説，他們前方的未知道路必將充滿意想不到的挑戰，而非敏感行業的投資者則有望享受簡化的投資程序。

新一輪的改革複雜且嚴謹，旨在維護澳大利亞的國家利益，減少與敏感行業有關的收購風險。外國投資者將接受更嚴格的審查，承擔更苛刻的合規義務。

鑑於上述改革，澳大利亞財政部長將通過FIRB獲得前所未有的審查、監督和禁止外商投資的自由裁量權，而財政部和澳大利亞税務局（ATO）將擁有更強的合規監管和執法權力。

一、一個勇敢新世界的誕生？

這次改革對澳大利亞外商投資的影響無法預估，改革內容可謂錯綜複雜，既有令人欣喜的改革，明確的規定，也有財長權力的擴大，及新規。據悉，這些改革措施是維護澳大利亞國家利益所必需的，並且在國家干預加劇這種極富挑戰的時期，這些措施將獲得廣泛的支持。此外，這次改革也將得到那些反對外資在澳大利亞經濟比重不斷擴大的人們的擁護。

與此同時，這些改革也引發了諸多擔憂和顧慮。

加強合規監管和加大處罰力度很可能嚇退有意在澳大利亞投資的外國投資者。伴隨着新的改革而來的是更多的繁文縟節，外國投資者在做出投資決定之前將對此高度關注。

此外，**雖然國家安全方面的改革確實進一步明確了政府的立場，但令人遺憾的是，有關敏感行業的改革措施很容易被解讀為其對外商投資整體起到了明顯威懾性的作用。**不過，重要的是，這次改革延續了澳大利亞禁止歧視的慣例，該做法所有外國投資者都適用。擬對澳大利亞敏感行業進行投資的投資者將不得不應對該國高度複雜和法律化的投資制度。

**精簡某些非敏感行業投資程序的改革受到歡迎。**澳大利亞政府表示其致力於建立一個及時有效的外商投資制度，儘量配合投資者的商業時間表，且不會在不必要的情況下妨礙外國投資者或市場的運作。政府將繼續與利益相關方合作，探索精簡和優化投資者體驗的方法。對於政府表示將改善現有條款的可讀性，糾正外商投資規則中的不一致和意外後果的做法，投資者表示讚許。

總之，希望這些改革措施能夠為那些未引起任何有關國家安全或國家利益顧慮的投資者提供幫助。

二、擬議的改革

（一）新的國家安全審查

改革帶來的最重大變化與國家安全審查的實施有關。該審查允許財長“以國家安全為由對外商投資施加條件或阻止外商投資，無論投資價值如何”。

目前，只有超過相關審查金額門檻的外商投資才需接受國家安全審查，該審查屬於國家利益審查的一部分。在國家利益審查中，財長負責審議擬議的投資是否違背國家利益。如果投資對象規模較小（如初創企業），通常僅有審查金額門檻為0澳元的外國政府投資者（“FGI”）的投資才會被審查。根據該改革措施，無審查金額門檻限制的獨立國家安全審查將被更廣泛地適用於所有外國投資者，而非僅對外國政府投資者適用。

長期以來，人們一直擔心審查金額門檻的任意性會導致異常的結果。例如，含敏感政府承租人信息的數據中心可因未達相關審查金額門檻，而不經FIRB審查即可出售給非政府外國投資者。今後將不會再出現這種情況。

**國家安全審查的出台不會對投資非敏感行業的外國人士產生影響，除非其開始從事對國家安全造成隱患的活動。**該審查僅適用於擬收購被有關法律定義為“直接權益”的投資者，而該直接權益會引起國家安全問題。

除國家安全審查外，澳大利亞還提出了其他加強國家安全保護的措施。有意收購“國家安全業務”直接權益的外國人士必須在投資前通知財長。“國家安全業務”包括關鍵基礎設施、電信業務、國防相關業務或土地，以及數據。**除了2021年的澳大利亞外國投資法改革，澳大利亞政府還將進行《關鍵基礎設施安全法》的擬議修改，擴大關鍵基礎設施的定義，以將關鍵供應鏈包含在內。**對於政府來説，界定供應鏈的範圍將是一個挑戰。目前，雖然法律變更還未落實，衞生行業已歸入“關鍵基礎設施”範疇。

外國人士所有的企業或實體，如果開始從事國家安全業務，也必須事先獲得批准。

除此之外，**財長還將有權“召集”對國家安全強制性投資前通知程序中原本無需通知的投資項目進行審查。該項召集權不限於國家安全業務，但投資者可以自願申報並請求財長在一定期限內決定是否行使召集權。**改革方案稱，大部分的投資不會被審查，但實際情況如何，我們只能拭目以待。安全部門更多地參與FIRB審批程序是過去幾年審查程序的一個特點。

此次改革還將引入最終審查權，即如果日後出現國家安全問題，財長可以重新評估先前已批准的投資。財長有權附加條件、改變現有條件並要求投資者放棄已收購的股權。

（二）有關非敏感外國政府投資的豁免

**關於非敏感外國政府投資的豁免是擬議改革方案中最積極的舉措之一，而且在許多方面向擁有被動外國政府投資者的投資基金伸出了橄欖枝。**改革後，某些投資基金將免於接受國家利益審查，因為這些投資基金的政府投資者對其決策沒有影響力或控制權。

這一改革受到好評，因為這意味着，擁有被動外國政府投資者的投資基金將被視為外國人士，適用更高的審查金額門檻。此前，擁有被動外國政府投資者的投資基金被歸為外國政府投資者，適用0澳元的審查金額門檻。

該豁免適用的兩種情形 ：

（1）外國政府投資者的合計持股比例超過40%，但任一外國政府投資者及其關聯****方的持股比例均低於20%的投資基金將不再被視為外國政府投資者 ；以及

（2）單一外國政府投資者及其關聯方的持股比例不少於20%（但無控制權或影響力）的投資基金仍將被視為外國政府投資者，但可申請豁免。

（三）加強合規監管權

加強監管與調查權的目的是為了實施實地考察，以檢查外商投資要求是否得到遵守。儘管FIRB表示，這項權力與其他商業監管機構擁有的權力並無不同，但其本質上類似於監督權力，需予以關注。

（四）更強大及更多樣化的執法權力

根據此前的投資制度，財長一般只有在違規行為發生後，才有權通過懲罰措施對違規行為進行救濟。如果政府有理由懷疑外國投資者已經或將要違反相關規定，那麼賦予其作出指示的權力有利於財長在違規行為發生之前主動遏制違規行為。

**在此前制度下，只有違反住宅房地產相關的外商投資規則的行為才能通過違規通知的方式進行處罰。新的改革旨在擴大違規通知的適用範圍，允許針對所有類型的違規行為發出違規通知，無論收購交易或土地的類型如何。**好在能發出的違規通知等級將與違規行為的嚴重程度相稱，因此施加的處罰也會更加公平。

更廣泛的處罰和合規制度將導致額外的投資成本，因為包括報告和審計在內的合規活動將導致支出增加。

對於基於錯誤申請或故意遺漏某重要信息而獲得批准的外商投資，政府有權對此實施民事處罰、發出違規通知並採取其他措施。政府也可以接受投資者做出的可強制執行的承諾。

（五）加大處罰力度

改革方案中的另一重大變化在於，如果外國投資者被判違規或違法，他們可能會受到更為嚴厲的民事和刑事處罰，這一信息需要非常謹慎地傳達，以免嚇跑投資者。

此前，遭到刑事起訴的個人投資者最高可被罰款157,500澳元並監禁3年，而公司最高可被罰款786,500澳元。根據新的改革方案，個人最高可被罰款333萬澳元並監禁10年，而公司最高可被罰款3,330萬澳元。

民事處罰也作出了調整。個人可被罰款111萬澳元或投資金額的75%（以收購或權益市場價值為代價，以較高價為準）。個人可被罰款的最高金額為5.55億澳元。公司可被罰款1,110萬澳元或投資金額的75%（以收購或權益市場價值為代價，以較高價為準）。公司可被罰款的最高金額為5.55億澳元。

儘管上述處罰意在發揮有效的威懾作用，但可能導致投資者重新思考其投資計劃。

（六）股票回購或選擇性減資導致的權益增長需強制性審批

在此前的法律規定下，對於股份回購、行使贖回權或減資導致的權益增長，即使均已達到相關標準，是否屬於FATA規定的重大行為或須報告行為，FIRB對這一問題未做詳盡説明。

改革方案澄清此類事項屬於需報告的重大行為。

（七）縮小放貸豁免的範圍

有關放貸豁免的變革僅影響某些有意通過執行抵押或質押權直接取得國家安全業務權益的外國放貸人（即放貸人執行抵押或質押權時並不是僅委任專業接管人而直接收購國家安全業務權益）。這一改革早有預兆，符合政府在關鍵基礎設施上的立場。改革確實填補了一個潛在的漏洞，即利用豁免避免關鍵基礎設施的嚴格准入要求。

從事項目和基礎設施融資的外國銀行需要評估這一變化對其業務的影響。

（八）更嚴格的追蹤規則

根據更嚴格的追蹤規則，非公司制有限合夥受益權也將被追蹤。

（九）建立外商所有權登記冊，加強政府機構和相應別國機構之間的信息共享

即將建立的外商所有權登記冊將由ATO管理，目的是加強相關政府機構之間的信息共享。該登記冊將在新法律生效後的4年內開啓。該登記冊將合併並擴大若干現有農業土地、水資源權利和住宅房產外商所有權登記冊的職能範圍。外國人士將需登記其在澳大利亞土地、水資源權利和任何需經FIRB批准的收購交易中擁有的權益。登記冊最終將與明顯擴大的合規監管權力保持一致，使財長能夠通過這一綜合數據庫來統計外國投資者的情況。

改革還引入了一系列措施，加強政府機構之間的信息共享。這些措施有望提升相關申請審查的一致性，並縮短相關機構評估申請的時間。

重要的是，新的登記冊是非公開的，這與謹慎傳達改革信息的思路一致。FIRB工作的保密性將得到維護。

此外，出於國家安全考慮，澳大利亞政府還制定了新的信息共享條款，以便能夠與國際同類機構共享受保護的信息。

該措施也將增加外商在澳大利亞投資的成本，同時要求投資者能夠監督自身對該制度的遵守情況。

（十）費用審查

根據新的改革，從2021年1月1日起，商業土地和實體及企業的收購申請費如下 ：

• 低於75,000澳元的收購，申請費為2,000澳元 ；

• 5,000萬澳元以下的收購，申請費為6,350澳元 ；

• 5,000萬澳元以上的收購，申請費為每5,000萬澳元收費12,700澳元 ；及

• 超過20億澳元的收購，申請費上限為50萬澳元。

至於農業土地交易，從2021年1月1日起，收購申請費如下 ：

• 低於75,000澳元的收購，申請費為2,000澳元 ；

• 200萬澳元以下的收購，申請費為6,350澳元 ；

• 200萬澳元以上的收購，申請費為每200萬澳元收費12,700澳元 ；及

• 超過8,000萬澳元的收購，費用上限為50萬澳元。

根據國家安全改革方案，自願提交可審查的國家安全行動或財長“召集”審查的交易申請費僅為同類和同價值應通知行動的25%（75%折扣）。

申請豁免證明也要支付一定的費用，這樣可以取得一系列收購方案的預先批准，而不需要單獨尋求批准。

費用每年根據GDP物價指數調整。

結語

鑑於上述改革方案，我們預計，澳大利亞的外商投資環境將發生極大的改變。參照兩項獨立審查及針對敏感行業下調的審批門檻對擬議的收購交易開展評估，對投資者和律師來説都是一項挑戰。

不管是已在澳大利亞投資的外國投資者，還是未來打算在此投資的外國投資者都需要了解這些改革的本質及他們將因此遭受的影響。

隨着2015年的立法重寫，外商投資審查從以經濟政策為導向的審查轉變為更具法律性的審查。此次改革將延續這種轉變趨勢，對敏感問題進行更嚴格、更深入的審查，這將耗費大量時間，並進一步增加本就高昂的審查成本。

雖然只有時間才能證明這次改革對澳大利亞及其經濟的影響，但在奔向一個未知的未來的時候，投資者應做好應對動盪的準備。

來源：金杜研究院一帶一路智庫報告