佟麗婭婚變背後的AA制婚姻, 誰是始作俑者? | 文化縱橫_風聞
文化纵横-《文化纵横》杂志官方账号-2021-05-20 21:31
【導讀】這個時代，關於愛情的重要“日子”越多，愛情似乎越難找尋。全民聊“愛”的5月20日，明星佟麗婭和陳思誠宣佈離婚，成為近年來明星、名人“離婚潮”的又一例。而放眼當下社會，“AA制婚姻”日益流行，離婚率也不斷高走，背後的社會根源和制度誘因值得深思。
本文指出，近些年開始流行一種契約婚姻觀：愛情的歸愛情，財產的歸財產。國內有關婚姻法的三個司法解釋，也支持了這種趨勢，無疑為社會風氣的走火添了一把柴。司法解釋的出發點，是想讓婚姻財產儘量在婚前劃分清楚，從而降低法院審理離婚案件的成本。但在現實中，降低司法成本的最佳辦法，就是財產一開始分得兩清，不用判。這種“高效”，刺激了“AA制婚姻”的產生，也使離婚成本大幅下降。法院裁判的離婚案少了，但社會離婚率卻高了。特別是涉及家庭最重要的財產——房產時，司法解釋體現了對經濟強勢一方的傾斜，這讓兩個年輕人的婚姻進一步變成兩個家庭的關係，父母在婚姻中的主導地位上升，“門當户對”等傳統封建色彩的婚姻理念重新出現，而“五四”以來宣揚神聖、高貴愛情的婚姻在市場經濟和法律規則的雙重打擊下，隨着家庭的衰落而逐步沉淪。作者強調：法律應保護的，是“最廣大人民羣眾”的利益，司法的能動性也要適應和保護真正的“民主”，即那些希望保護家庭牢固性的“沉默的大多數”。
本文原載《文化縱橫》，原題為《司法能動下的中國家庭——從最高法院關於<婚姻法>的司法解釋談起》，文章僅代表作者觀點，供諸君思考。
司法能動下的中國家庭
婚姻和情感是兩個領域的事情，法律是調整婚姻關係而不是調整男女情感的。……今天的心愛之人，隨着時光的流逝、審美的疲勞，明天可能變成漠然之人甚至切齒之人，情感的千變萬化又豈是理智的法律所能左右呢？……感情沒有了，婚姻解體了，起碼在經濟上還能得到一些保障吧，也許“婚姻契約”不失為聰明女性的明智選擇。
某法官的這段名言，表達了**一種開始普遍流行的契約婚姻觀：“愛情歸愛情、財產歸財產”。**愛情與財產的分離建立在個人主義和自由主義的立場上。但愛情與財產非此即彼的選擇僅僅是生活的極端例外狀態，而大多數婚姻介乎二者之間：愛情可能已消退，財產還不至於分割，婚姻並不因此解體。正是在這種狀態下，“家庭”才具有特別的意義，由此成為穩定的生活常態。家庭關乎個人幸福和文明培育，承擔着教育子女、塑造人格、培育社會道德、形成善良風俗的社會功能。因此，任何文明社會都會認為家庭具有獨立於且高於愛情的價值，家庭穩定就成為立法者的首要任務。
**▍**家產製的式微：個別財產製與明晰房產
**家庭穩定首先依賴於“家庭共有財產”這種物質性紐帶。**革命根據地時期激進的婚姻立法雖然肯定了離婚自由原則，但“同財共居”的家產製傳統卻一直保留下來。例如，與土地有關的財產法就延續了古代家產製。無論“打土豪分田地”還是改革開放之後的“家庭聯產承包責任制”，財產法的主體不是個人，而是家庭。家庭承包的集體土地不會因為結婚或離婚而立即發生法律變更。家庭人口的不斷變動導致村莊要經過一段時間之後重新在家庭之間進行“調地”。同樣，與土地相關的宅基地劃分也是按照家庭來進行的，離婚不可能導致宅基地的分割。城市的房屋產權雖然登記在家庭成員一方的名下，但在法律上也屬於家庭共有財產，以至於房屋購買合同要求夫妻雙方簽字。1950年《婚姻法》中確立的夫妻共有財產製就源於“中國人的理想是家庭成員模模糊糊地共同擁有家產”的法律傳統。而在1993年最高人民法院的規定中，甚至明確規定將個人財產吸納到家庭財產中。至於在繼承法中，雖然法律上賦予了女兒與兒子平等的繼承權，可實際上女兒基本上不繼承家產，強調“嫁出去的女兒潑出去的水”，依然遵循着“同居共財”的邏輯。
新中國初始的《婚姻法》在表面上是激進的，但對共同財產的強調卻是保守的。加之計劃經濟體制、社會主義價值觀念和“調解為主”司法政策的配合，中國的家庭穩定並沒有受到根本的影響。然而，隨着改革開放以來，尤其是上世紀90年代中後期市場經濟推動了個人慾望的張揚，文化左派的後現代思潮消解了傳統價值。**“單身貴族”、“契約婚姻”、“AA制婚姻”與同性戀婚姻一道，成為中國家庭生活中的價值選項，甚至成為時髦人士追捧的時尚生活。在這種背景下，立法和司法解釋不斷瓦解“家產製”這一維持家庭穩定的財產紐帶。**2001年《婚姻法》作出全面修改，明確劃分了“夫妻共有財產”與“個人擁有的財產”，同時2001年《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（即司法解釋一）特別強調，個人財產不因婚姻關係而轉化為夫妻共同財產，由此引發了“婚前財產登記”的浪潮。在財產的天平上，個人自由與家庭穩定第一次向有利於個人自由的方向傾斜，以此為契機，後來關於《婚姻法》的司法解釋都以摧毀家庭共同財產作為其立法的目標，而家產製的式微，則意味着家庭穩定的最後防線也開始動搖了。
對家產製的摧毀中，最大力量就來自司法解釋中關於離婚房產分割的具體規定。對大多數普通家庭而言，家產中最大宗的財產就是房屋。房屋不是普通商品，而是家庭生活必須擁有的居住空間；它不僅是屬於財產權範疇，而且體現了人類最低限的生存權。如果説婚姻奠定家庭的精神基礎，那麼房產就奠定了家庭的物質基礎。“家”不僅是一種血緣倫理關係，而且是一種對房屋開闢的物理空間的佔有關係。由此，對於注重家庭價值的中國人而言，房產往往與“家”聯繫在一起，在生活中佔據了特別重要的地位。在家產製中，最主要的家產就是土地與房屋。以家庭為主體的土地承包制度不斷受到“土地私有化”主張的衝擊，而房屋家產製的瓦解，則是從2003年關於《婚姻法》的“司法解釋二”開始的。
在離婚案件中，法官一般都會考慮到房產對於家庭生活的重要性，對房產分割尤為慎重。雖然《婚姻法》上明確了平均分割的原則，但由於婚姻訴訟屬於民事調解的核心，法官在司法調解過程中必然捲入到家庭問題中，所面對的不僅是離婚財產分割問題，而且涉及到子女撫養、老人贍養、離婚後的家庭生活問題。可以説，法官無法按照單純的感情破裂或共同財產平均分配的法律規定來判案，而必須全方位地思考家庭問題。其一，要考慮普通家庭婦女對家庭的貢獻主要集中在照料小孩、贍養老人、操持家務這樣的事務中，而這些活動的經濟貢獻很難用貨幣化方式來體現；其二，考慮離婚雙方的過錯，誰為了個人自由而提出離婚，就意味着要在財產分割上做出相應的犧牲和讓步；其三，離婚後一般婦女撫養小孩，需要房屋居住，且家庭婦女的經濟收入有限，沒有能力購買房屋。由此，**雖然法律上規定財產平均分配，但法官在分割家產時考慮的不是財產法問題，而是考慮家庭生活、社會公正、保護弱者等等這樣一些更為基本的原則。**這些原則實際上影響到了房產的分割，以至於法官在司法過程中往往把房產分割給撫養小孩、且離婚後經濟能力較弱的女方，以利於家庭的穩定。
然而，隨着市場經濟的發展，房屋的價值越來越大。離婚當事人在房產問題上爭執不下，給法官在離婚訴訟如何分割房產帶來很大困難。為此，在對家產製的摧毀中，最大力量就來自司法解釋中關於離婚房產分割的具體規定。“司法解釋二”不僅明確了房產分割按照市價進行分割，而且特別規定：雙方都主張房屋所有權的，採取市場競價的方式來確定產權，由出價最高的一方獲得房屋所有權，並給另一方以相應的補償。這種市場競價的方式表面上體現了公平，而實質上有利於家庭中貨幣化經濟能力較強的一方，不利於貨幣化能力較弱的另一方。
**如果將法官在司法實踐過程中形成的分割房產的思路與上述司法解釋中明確的分割房產的思路做一比較，就會發現有兩個根本的不同：**其一，法官在司法實踐過程中採用更全面的視野，把房產分割問題放在家庭問題、婚姻過錯補償的公正問題以及離婚後的社會問題中進行思考，而最高法院則僅僅把房屋看作市場上競價的商品，按照市場經濟的規律來解決家庭問題。其二，如果説法官在長期的司法過程中形成了保護婦女、保護弱者的司法價值傾向，那麼“司法解釋二”實際上否定了這種價值傾向，並確立了保護強者、保護男性的價值取向。或許可以説，這個司法解釋實際上開闢了一個家庭財產分割中男性對女性、強者對弱者的弱肉強食時代。
房產分割中形成的市場經濟邏輯，在2010年“司法解釋三”的徵求意見稿中（下稱“意見稿”）得到了進一步的升級，以至於這個“意見稿”一出台就形成了“男人一片叫好，女人一片抓狂”的局面。比如第11條規定，“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款並在銀行貸款，婚後不動產登記於首付款支付方名下的，離婚時可將該不動產認定為不動產權利人的個人財產，尚未歸還的部分貸款為不動產權利人的個人債務。婚姻關係存續期間由夫妻共同財產還貸部分，應考慮離婚時不動產的市場價格及共同還貸款項所佔全部款項的比例等因素，由不動產權利人對另一方進行合理補償。”
在一些學者眼中，該規定挑起了一場“性別戰爭”。因為中國的婚姻習慣是男方提供房屋，女方提供嫁妝，二者都屬於家庭共同財產。而且很多情況是男方支付首付，婚後夫妻雙方用共同財產還貸，若離婚時根本不考慮離婚過錯、撫養小孩、贍養老人等社會問題，將房屋按照登記名字分割給男方，顯然不利於家庭中的女性。進一步而言，性別問題實質上依然是階層問題，“意見稿”挑起的不僅是性別戰爭，而且是階層戰爭，因為有機會購房並支付首付的，往往是經濟條件富裕的家庭或經濟收入比較高的個人。需要注意的是，當前中國經濟正處於房地產經濟的畸形發展中，房產市值增加的空間越來越大。這種背景下采取登記主義的房產分割辦法，實際上讓家庭中的另一方以無息貸款的形式支持房屋產權登記人獲得更大的暴利。這無疑是家庭中的隱性剝削。**當《婚姻法》“司法解釋二”試圖用市場競價的形式公平來掩蓋房產分割中雙方經濟力量的實質不公平時，“意見稿”可以説撕下了市場公平的面紗，完全站在有經濟實力的強者一方，甚至用法律強制的方式，讓弱者成為強者進行剝削以謀取更大利益的工具。市場經濟中的弱肉強食邏輯被引入到婚姻家庭中。**不受約束的市場經濟會摧毀有機的社會組織，而把市場邏輯引入到婚姻家庭法中，最終摧毀的無疑是家庭本身。
**▍**司法能動的法律想象：“AA制契約婚姻”
《婚姻法》中對離婚財產的分割作出了原則規定，而法官在司法實踐中也已形成了一套處理家庭財產分割的原則、辦法和價值取向。立法者之所以給出法官自由裁量的空間，是由於“家家有本難唸的經”，“清官難斷家務事”，這就需要法官在司法個案中根據不同的狀況來解決。而法官在司法實踐中形成的解決問題的價值取向，也符合婚姻立法的目的。法律確立了人們未來行動的預期，因此，**法律的最大功能不僅在於解決問題，而在於通過預期的設定來塑造一種行為模式。**婚姻立法既要保證婚姻自由，但又要保證家庭穩定。從立法行為預期模式來看，《婚姻法》中規定的家庭財產越多，離婚中家產的分割越困難，離婚中過錯一方獲得的財產越少，那麼離婚成本就越高，離婚率也就越低，家庭自然越穩定。反之亦然。
然而，從2000年以來，法院在婚姻法領域採取了司法能動主義的立場，不斷以立法者的姿態積極介入到婚姻糾紛的審判活動中，短短十年中就醖釀推出三次司法解釋。這些司法解釋的總體取向，是用“個別財產製”逐步取代“家庭財產製”的思路，逐步明晰家庭財產的個別歸屬。其結果無非減少了分割家產的難度，降低離婚訴訟成本，方便法官審理離婚案件，以至於離婚訴訟中調解的意義已經不大了。既然家庭財產最大宗的房產已經明確了歸屬，那麼按照司法解釋的邏輯，下一步就是明確汽車、冰箱、彩電、鋪蓋乃至鍋碗瓢盆的產權歸屬。有人認為，關於《婚姻法》的司法解釋貫穿了“部門立法”的邏輯，方便法官審理案件，提高訴訟效率。而要方便法官審理案件，最大的理想就是讓當事人很容易離婚，根本就不需要到法院來訴訟。而要實現這一目的，最方便的途徑就是實現“AA制契約婚姻”。
法院推出“司法解釋二”時，明確指出要將“司法為民”轉化為“司法便民”。在《婚姻法》中，“司法為民”當然要維持家庭的穩定，恐怕很少有人希望把家庭變成合夥生意。**但法院將這個司法政策解釋成“司法便民”時，實際上方便了當事人離婚，以至於“司法為民”和“司法便民”無非是服務、方便於那些想離婚的人、希望離婚很容易的人。**至於那些不希望離婚、希望離婚成本很高因此保住家庭的人，似乎不在法院“服務”和“方便”的範圍之內。而方便離婚的最佳途徑，就是通過司法解釋將家庭共同財產分拆為明晰的個人財產，這樣夫妻之間沒有商量妥協的餘地，法官也沒有調解的餘地。當夫妻雙方的感情破裂時，最高法院早就把家庭財產分割清楚，就等着當事人説再見了。
由此，從“司法便民”的司法哲學，到明晰家產中的個別財產歸屬的法律技術操作來看，我們可以清楚地看出，**法院關於理想家庭的法律想象就是：按照“愛情歸愛情，財產歸財產”的邏輯，將家庭變成了分別擁有個人感情和財產的兩個人組合在一起的合夥生意，其理想模式就是“AA制契約婚姻”。**這無疑是充滿後現代主義婚姻價值觀的激進想象。在這種理想婚姻模式中，共同家產就是兩個人的私人財產的簡單組合，以至於當兩個人的愛情消失後，每個人可以很輕鬆地拿着自己的財產走人。由此，法院貫徹司法能動路線的最終結果，就是不需要法院來調解和判決婚姻案件，而由當事人按照司法解釋所設定的財產分割標準自行離婚。司法能動主義的最大理想就是無為而治。我們可以預期，如果法院想象的理想婚姻模式實現了，那麼法院的離婚訴訟率會大幅度下降，而整個社會的離婚率卻會大幅度上升。
**▍**司法能動的意外後果：婚姻的再封建化
立法和司法最大功能不是解決已發生的社會問題，而是通過設定行為預期引導人們的行為模式。根據關於《婚姻法》的司法解釋對人們行為的指引來看，我們可以設想中國未來的婚姻家庭模式可能會發生怎樣的變化。
從“意見稿”採取明晰家產的一系列法律規定看，**人們對婚姻家庭的預期無疑會發生根本性變化。**此前，兩個年輕人會在戀愛結婚之後共同購房置家，一起為家庭生活打拼。這其實是近代婚姻革命以來幾代中國人的婚姻家庭模式。然而，當房產不再屬於家庭共有財產，而要變成房產登記人的財產時，兩個年輕人就很難共同購房。如果要購房，雙方也會為用誰的名字登記而發生爭執。其結果，沒有經濟地位的年輕人就會視婚姻為陷阱，不敢輕易結婚，至少在自己沒有登記名下的房產時，結婚且用共同財產購房就變成了一項不明智之舉，因為一旦離婚就等於自己在婚姻中給對方打工作貢獻。由此，婚姻的首要因素不再是感情，而變成房子。“要不要雙方共同購房”就成為婚姻面臨的首要問題。
在這種背景下，年輕人不得不求助於家庭。以前一般是男方購置房屋，而現在必然是雙方家庭都為自己的子女購置房屋。當年輕人因為房子問題讓兩個家庭捲入到婚姻過程時，家庭對子女婚姻的發言權就會越來越大，以至於“門當户對”慢慢會變成父母們考慮子女婚姻的首選要素。目前，隨着中國社會分化的加快，門當户對已經成為許多家庭的婚姻選擇。家庭共同財產的喪失無疑會加快這一過程，使得中國婚姻家庭制度必然會面臨着“再封建化”的過程，即父母對子女婚姻的發言權越來越大，房產等經濟因素在婚姻中的重要性會越來越增加，而愛情的要素會越來越弱。“司法解釋三”的本來目的是方便離婚自由，促進個人自由，而未能料到的意外後果卻是離婚自由摧毀了結婚自由。
改革開放30年，“黃世仁”回來了，“胡漢三”也回來了，門當户對的封建婚姻也開始回來了，家庭悲劇又開始慢慢上演。在“告別革命”的流行風潮中，五四精神倡導的婚姻自由也逐漸走向了衰落，整個社會變成了市場和金錢的奴隸，精神的猥瑣與犬儒主義盛行。娜拉不會再出走了，因為在法律的視野中“小三”也被看作是受害者，需要法律來保護其權益；《傷逝》中為愛情而死的子君也不會再有，現代“聰明女性”已經為自己安排好了“契約婚姻”。愛情要麼變成財產附庸和人身依附，要麼就變成勒索財產的工具。“五四”一代宣揚的高貴、神聖的愛情婚姻在市場經濟以及推行市場經濟邏輯的法律的雙重打擊下，將隨着家庭衰落而逐步沉淪。
司法解釋實質上就是制定一般性規則的立法活動。由於司法解釋不是針對個案，而是為全民立法，“司法解釋民主化”在所必然。“司法解釋民主化”決不是在形式上的廣泛徵求意見，哪怕是採取網絡的形式徵求意見。“司法解釋民主化”的真正含義應該是最高人民法院面對不同的主張、不同的價值和不同的利益羣體，必須堅定不移地站在大多數人一邊。
就“意見稿”通過網絡徵求民意而言，應當注意網絡羣體的特殊性：網絡主體屬於有文化、比較年輕且經濟條件比較好的社會階層，網絡言論往往反映“小資產階級”的文化精英主義的意識形態，以至於“財產歸財產、婚姻歸婚姻”的“契約婚姻説”不僅在網絡上很流行，在法官中也開始流行起來。然而，廣大農村地區的家庭成員（尤其是普通家庭主婦）很少上網，他們的主張不會反映在網絡中，但他們卻構成了這個國家中真正“沉默的大多數”。這兩個羣體的經濟條件不同、文化價值不同，有人甚至把這兩個羣體簡約地概括為精英和大眾。如果司法解釋真的準備體現“民主化”，首先就應當考慮“沉默的大多數”的主張和利益。在離婚自由與家庭穩定的平衡中，傾向於個人本位與傾向於家庭本位究竟哪一個在中國社會佔據了大多數，這似乎不是一個很難判斷的問題。
**經濟上的強勢羣體可以輕而易舉地“包小三”或“離婚再娶”，網絡上流行的“契約婚姻説”代表了這部分人的“先進文化”，似乎也代表着中國未來的發展方向。**可對於大多數中年婦女，尤其大多數房產不在自己名下的普通農村婦女，對於大多數要看着女兒出嫁的母親，這種“先進文化”可能是她們的夢魘。司法解釋的“民主性”絕不能拿是否採取徵求意見的民主形式（包括“網絡民主”形式）來衡量，**眾所周知，“形式民主”往往是強者手中的玩偶。司法解釋的“民主性”必須用一個實質性的標準來衡量，這個實質性的標準就是：民主社會必須體現“沉默的大多數”的利益，必須“代表最廣大人民羣眾的利益”。**這個“最廣大人民羣眾”究竟是那些想維持家庭穩定的大多數人，還是那些急於離婚、尋找個人自由的少數人？我相信，這個問題不需要通過網絡徵求意見就能夠搞清楚。“意見稿”所設想的“AA制契約婚姻”雖然代表了“小資產階級”的意識形態，然而，沒想到“意見稿”一公佈就在網絡上遭到了很大的批判，這很大程度上是由於房地產經濟使得網絡文化精英階層也和普羅大眾一樣變成了弱勢階層，“小資”“小眾”的婚姻烏托邦也破產了。
**在今天社會急劇分化的中國，如何平衡個人與家庭、財產與情感、強者與弱者、男性與女性、普通大眾與“小資”“小眾”以及“先進文化”與“最廣大人民羣眾的利益”，的確是一個需要小心對待的問題。**法院作為司法審判機關，無論如何平衡都必然因為缺乏立法的正當性基礎而遭到批評。“名不正，則言不順”。面對公眾輿論的批評和詰難，法院應當克服能動主義的傾向，保持適度的司法節制。
**這裏所説的“司法節制”有兩層含義：一是法院在行使立法權的司法過程中應當保持節制，**畢竟法院不是立法機關，哪怕採取廣泛徵求意見的形式也無法為自己的立法活動奠定合法性基礎，因此，法院儘可能少採取司法解釋的方式來擴張自己的權力。相反，應當不斷推動司法案例制度建設，用司法個案理性或技藝理性來取代一般理性或者立法理性，用司法個案的豐富性來發現社會生活中的“活法”，並將其上升為一般性規則的意義上來，而不是用抽象一般性規則來壓制社會生活的豐富性，從而扼殺社會生活自身形成的法。
**二是法官在司法過程中不應熱衷於創造各種新型的法律權利，不應當製造出“空牀費”、“眼淚費”、“第三者補償費”之類的概念。**法官不應當像法學家那樣追求概念的新穎，相反應當儘可能保守，以便維持社會穩定的預期。至少在婚姻家庭法領域，不應當通過司法解釋的方式預先明晰和分割家庭財產，法官在司法過程中更不應當執行説不清楚的“忠誠協議”。既然“家家有本難唸的經”，“清官難斷家務事”，那就讓一家人在司法過程中慢慢去消化“打斷骨頭連着筋”的家庭關係。“司法效率”的概念可以適用於解決其他糾紛，但決不應適用於家庭糾紛。
家庭是社會的基本細胞，是倫理道德的基礎，是培育善良風俗和民情習慣的温牀。在這個意義上，家庭糾紛不能由按照司法理性化和行政官僚化邏輯來行事的普通法院體系來處理。一個理想的解決方案，就是把婚姻家庭糾紛從目前的民事一庭中分離出來，設立獨立的“家事法庭”，或在目前法院體系之下設立專門的“民事四庭”。在這個特殊的法庭中，有職業法官，有單位同事，有鄰里和親朋好友，大家在調解優先的原則下，按照道德、良知、倫理、仁愛的邏輯來處理家庭婚姻財產糾紛，因為法律代表的理性計算本來就不適合用於解決愛的難題。
因此，**當法律面對愛情和家庭時，必須小心翼翼、異常謹慎，因為愛的世界是由激情、良知、倫理和道德統治的世界。**真正的法治理想絕不是要消滅良知之治，也不是要摧毀道德權威，更不準備取代倫理秩序。相反，**面對愛情和家庭，法律應當採取適度的迴避，以克服司法擴權的內在利益衝動，避免法律全能主義的僭妄。**對於今天處於司法能動主義狀態中的法院而言，要“有所為”，但更要“有所不為”。在婚姻家庭以及其他涉及到社會道德生活的領域，司法節制反倒成為一項值得讚許的法治美德。
**本文原載《文化縱橫》2011年2月刊，原題為《司法能動下的中國家庭——從最高法院關於<婚姻法>的司法解釋談起》，篇幅所限，內容有所編刪。**圖片來源於網絡，歡迎個人分享，媒體轉載請聯繫版權方。
