刑法修訂後首例定罪：一審被判6年，“藥神”救命也賺錢，如何懲罰？_風聞

“藥商”失聯後，方建賢踏上了去孟加拉“西行尋藥”的道路。癌症晚期的父親維持生命已近三年，幾乎是靠靶向藥樂伐替尼續命。

方建賢最早是在病友羣打聽到，有一個叫曹莉莎的病患家屬，能弄到680元一盒的孟加拉仿製藥，這隻比國外的藥店貴了幾十塊錢，即便是被納入醫保後，這種藥每盒的售價也在3000元以上。

當曹莉莎夫婦和幫她在孟加拉進藥的張霞、劉峯夫婦被“一鍋端”以後，方建賢和近百位絕症患者，再一次面臨艱難的抉擇。

張霞、劉峯、曹莉莎、李桂林，他們的經歷幾乎是電影《我不是藥神》的翻版情節。不同的是，曹莉莎夫婦在1年多時間銷售額達到上千萬元，存在營利性。

2021年4月中旬，西安市中級人民法院作出一審判決，曹莉莎的丈夫李桂林因非法經營罪被判處有期徒刑六年。

這是修法後第一起被定罪的“藥神”案。2019年底和今年初，相關法律相繼修訂，“藥神”被更加嚴謹和寬容地對待。然而，該不該用刑法中“兜底”的非法經營罪打擊賺錢的“藥神”？司法界存在着截然不同的觀點和實踐。最具代表性的是，曹莉莎和丈夫李桂林先後被江蘇和西安警方逮捕，但與丈夫命運不同，曹莉莎今年4月被取保釋放，至今未予公訴。

從尋藥到“藥神”

來到妻子張霞外派工作的國家，劉峯發了一個朋友圈，定位是孟加拉。微信對話框突然閃爍，遠在廈門的朋友給他發來一張圖片，問劉峯能不能買到一種藥。“我才知道，他患白血病很長時間了，已經換完骨髓，需要持續吃這種藥。”

伴隨這樣突然找過來的情況越來越多，從2019年初開始，劉峯和張霞聯繫了孟加拉的藥廠批量發貨。“我們只要把國內的地址提供給他們，當地人會想辦法發過來，比如剛好一個航班飛中國，找人每人帶三五盒，這樣一次就能帶幾十盒，總之孟加拉有專門的渠道來做這個事情。”劉峯對《每日經濟新聞》記者表示。“這個過程他們肯定是要加價的，一盒會加幾十元人民幣，但按照匯率，對當地人而言已是一筆可觀的收入。”

這些藥進入國內後，統一寄給張霞的父親，再由他分發給找張霞、劉峯買藥的人。一位探訪孟加拉制藥的博主曾寫道：“仿製藥，十年前看印度，十年後看孟加拉。”得益於WTO（世界衞生組織）的規定，孟加拉作為欠發達國家之一，可獲得對發達國家醫藥產品和臨牀數據專利保護的豁免至2033年。也就是説，只要西方國家創新藥一經上市，孟加拉國的製藥企業就可以在本國專利法保護下仿製同類產品。

“很多仿製藥在普通的藥店就能買到，店主非常嫺熟地與中國人做生意，在中國需求量比較大的品類還會被放在顯眼位置。”劉峯説：“有的在店鋪不能買到的，我們就依據外包裝上的生產地址，直接去找生產商。”

奧希替尼、樂伐替尼（又稱“侖伐替尼”“樂衞瑪”）、伊布替尼、卡博替尼，這四種藥均為抗癌靶向藥，是彼時劉峯夫婦主要代購的。記者通過國家藥品監督管理局網站查詢，目前只有卡博替尼還未在國內上市。

樂伐替尼。圖片來源：曹莉莎供圖

經過像張霞、劉峯這類中間商，各種“替尼”漂洋過海，最終流向患者。

2017年，與肝癌抗爭了四年的曹莉莎父親聽到了醫生私下説，可以試一試樂伐替尼。“在國外已經上市兩年左右了，但國內沒有任何渠道（能）買到，醫生讓我們自己去找。”曹莉莎對記者説，“我問了海外正版藥的渠道，需要五萬元左右一個月。”

即便對於曹莉莎這樣家裏都是石油系統的殷實人家，僅一種藥每月藥費開銷就高達五萬元，也是不能承受之重。於是，英文程度高的丈夫李桂林在網上找到了幾千元一個月的孟加拉仿製藥。

“樂伐替尼剛開始確實有效，但父親已經到了骨轉移晚期，2018年3月離開了我們。”曹莉莎説，“父親五年多的治療過程，我們每天都在網上與全國各地的患者和家屬交流，想找到各種方法，包括偏方。很多病友看到我們買到仿製藥，使用一段時間效果很好，就會問是如何購買的”。

隨着父親病情的發展，曹莉莎的用藥經驗也越來越豐富，更多病友找到她，也幫她在病友圈贏得了信任。曹莉莎夫婦開始幫國內患者代購抗癌仿製藥.

2018年3月，曹莉莎的父親去世了。病友羣裏一條條跳躍的消息似乎已經與曹莉莎無關了，但又的確和她產生了更深的關聯：“病友羣已經成為我的精神支柱，而且我也憑藉豐富的用藥經驗和帶藥渠道漸漸成為‘羣體領路人’。我當時沒有工作，在家裏照顧孩子，時間相對充裕，於是開始大量幫病友代購藥品。“

買不到也買不起的救命藥

剛開始聽到曹莉莎所賣的低價藥，肝癌患者黃倫寧也是將信將疑。“在多吉美（索拉菲尼）沒有進入醫保的時候，如果購買國內正版藥，2萬元一盒。曹莉莎那賣680元左右一盒，這麼大的價差，我起初不敢相信，很懷疑療效。”

可是農村出身、在城裏建築工地打工的黃倫寧沒有選擇空間，在吃不起的救命藥面前，即便擔心從私人手裏買到的孟加拉低價仿製藥不靠譜，他也要試一試。“吃了半個月，沒想到真的有效，各項指標都穩在正常範圍內。因為我已經做過切除手術了，所以必須長期服用靶向藥來抑制癌細胞的活躍。”

後來多吉美進入醫保，價格大幅下降，但對黃倫寧而言，依然要選仿製藥 。“進醫保後的價格是每盒3240元，我每個月需要三盒，一年也是十多萬了。而在曹莉莎那買，一年才兩三萬元，我就省了三分之二的錢。你説這多恐怖，3萬塊和10萬塊的差別，有錢人不覺得，對沒錢的就是天文數字。”

李桂林稱，他和曹莉莎自2018年2月、3月從印度、孟加拉和土耳其購進抗癌藥在國內銷售，購進的藥品大概四五十個品種，包括易瑞沙、多吉美、碧康樂伐、衞才樂伐、依魯替尼、奧拉帕尼、泰瑞莎、厄洛替尼等。在購進價的基礎上，每樣加價10元~200元不等之後銷售。

頭豹研究院數據顯示，中國癌症患病數持續增長，預計2023年中國癌症患病數將達486.5萬，2018年至2023年複合增長率為2.6%，這意味着未來抗癌藥的需求將持續存在 ，這也推動了抗癌藥進入醫保的進程加快。

根據記者梳理，2020年有超過50種抗腫瘤藥被納入醫保，上述藥品目前基本已經進入醫保清單。醫保報銷後，吉非替尼498元/盒，索拉菲尼5700元/盒，樂伐替尼（4mg*30粒）3240元/盒；依魯替尼進入部分地區醫保，價格約6800元/盒。與納入醫保前相比，抗癌藥的價格大幅下降。

不過，抗癌藥的醫保價格與國外仿製藥相比，仍有較大差距。造成這種差距的原因主要是印度專利法規定保證了當民眾買不起高價藥時，可以直接對未過專利保護期的藥品進行仿製；而在我國，在原研藥專利到期前，只能進口原研藥。

由於原研藥研發週期漫長，投入巨大，且專利保護期有限，因此企業在定價的時候，為保證收回成本並有資金投入下一期的研究中，定價相比一般藥品也要高。

不過，記者注意到，2018年4月，就降低抗癌藥品費用方面，國家衞生健康委員會藥政司司長於競進曾在新聞發佈會上表示，截至2018年4月18日，兩批談判的17種抗癌藥品因降價節約資金41.7億元，加上納入醫保目錄後報銷的部分，共為患者減輕藥費負擔62.4億元。按照國務院工作安排，2018年5月1日起正式實施進口藥品零關税。

修法後的分歧與爭議

2019年8月，因涉嫌“銷售假藥罪”，曹莉莎、張霞、李桂林，先後被江蘇警方和西安警方帶走。劉峯自首，取保候審留在廈門家中。

曹莉莎到了江蘇，逐漸明白自己被抓的原因。在江蘇，有人從國外藥商處購買藥品後，在國內分裝銷售，因涉嫌銷售假藥被逮捕，因為自己與分裝賣藥的人都從張霞那裏拿貨，所以被江蘇警方一同逮捕。而李桂林則是因為與曹莉莎有賣藥的行為，所以被西安警方帶走。

儘管曹莉莎一再表示自己在賣藥過程中承擔了主要責任，警方不應該抓李桂林。但在西安警方看來，李桂林存在協助曹莉莎賣藥的行為，二人屬於共同犯罪。

而在複雜事實之外，值得注意的是，與過去多起“藥神”案不同，曹莉莎等人踩在了兩個法律修改的節點上。

自2019年12月1日起，新《藥品管理法》將“必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品”移出假藥範疇。

“面臨第一次法律修改時，其實我們也覺得自己是受益者了，因為如果按銷售假藥罪的話，可能要面臨十幾年的刑罰。”曹莉莎説，新的《藥品管理法》出爐後，檢方對他們的起訴被改成非法經營。

經查實，曹莉莎與分裝賣藥的人沒有直接關係，且其在藥物銷售中沒有對藥物進行二次處理，不涉及製造假藥，藥品檢驗結果證實藥物有效，被羈押8個月變更強制措施轉取保候審。

2020年11月30日，西安市檢察院對李桂林提起公訴，李桂林沒有藥品的專營專賣銷售資質，在國內銷售仿製藥金額超過一千萬，且存在謀利行為，按非法經營罪起訴，建議刑期5~8年。“我們在庭上陳述，刑法第十一修正案即將出台，應等到新法出來後再判決。”李桂林的辯護律師路達對《每日經濟新聞》記者表示。

2021年3月開始實施的刑法修正案（十一）新設“妨害藥品管理罪”規定：未取得藥品相關批准證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，並足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

對於增設“妨害藥品管理罪”的影響，最高人民檢察院的公眾號在2020年底轉發了江蘇省蘇州市檢察院副檢察長王勇的文章，文章中提到：“修十一”正式實施後，銷售尚未達到“足以嚴重危害人體健康”的藥品的，不能再認定為非法經營罪。否則不僅出現罪責刑失衡的情況，還違背從舊兼從輕原則。

陪伴父親走完五年抗癌歷程的曹莉莎，深感國家對醫療民生問題的重視。“樂伐替尼等藥品從無到有，再到納入醫保，是巨大的進步。兩次法律的修改，在我們看來，意味着國家對我們這類‘藥神’持寬容態度。畢竟正版抗癌藥的審核、引入、降價都（有）一個過程，在此之前，我們的存在為那些掙扎在生死線上，等不起或買不起的患者們留出一線生機。”

路達預料，按照“修十一”的條例，銷售危害人體健康的仿製藥判三年，而曹莉莎、李桂林的藥真真切切幫到了患者的身體康復，就應該是無罪了，免於刑法的判刑，用行政法的罰款等方式來追究其違法行為。

結果並非如此，“刑法修十一”實施後的一個多月，2021年4月15日，西安市中級人民法院對李桂林案作出判決：李桂林違反國家藥品管理法律法規，未取得藥品經營許可證，非法銷售藥品，犯非法經營罪，判處有期徒刑六年。根據李桂林的判決書，李桂林非法經營數額超過1442萬元；2018年5月至2019年8月，李桂林夫婦共銷售藥品超1273萬元。

對於巨大的銷售金額，曹莉莎解釋主要是因為靶向藥本身價格也很貴（雖然一盒只有幾百或幾千元，但因為長期服用，總額就會很大），癌症患者有剛需，“外人可能覺得你這個東西是怎麼賣出去的，那麼大金額覺得很神秘，但其實這個東西很容易，因為我每天就生活在（癌症患者）這樣的羣體裏。”

為了解案件更多信息，記者嘗試撥打西安市中級人民法院公共服務熱線，對方稱只對當事人提供立案前和立案後的信息諮詢，不對當事人之外的人提供案件相關信息和其他服務。  

當“藥神”消失

緊接着的一個星期，2021年4月22日，江蘇省鹽城東台市中級人民法院對張霞案開庭審理，檢方依然按非法經營罪對張霞提起訴訟，建議刑期六年。“法官稱，這個罪名（‘非法經營’）爭議很大，今天庭上不討論，我們後面會研究。”參與一審開庭的劉峯迴憶道。

“我們這種病患家屬轉成代購的還蠻多的，但在‘修十一’實行後，目前被逮捕的，並且已經在走司法程序的，我們是第一個作出判決的，他們其他地方還沒有判決。”曹莉莎稱。

5月13日，方建賢接受《每日經濟新聞》記者採訪時，剛從孟加拉回國不久。曹莉莎被採取強制措施後，與“藥神”斷了線的方建賢每幾個月就自己去孟加拉買藥，成為“淘藥族”的一員。“吃曹莉莎那裏的藥，效果確實挺好，價格也便宜，我覺得是好事。可是聯繫不上她人，我着急到處找藥，這是給父親續命的東西，後來聽別人説孟加拉有，所以過來看一下。”

孟加拉藥店。圖片來源：方建賢供圖

與曹莉莎、李桂林失去聯繫的那段時間，黃倫寧輾轉找了其他代購仿製藥的藥商，在他看來，自己長期在曹莉莎那裏拿藥一方面在於療效好，另一方面是價格公道。

印度藥店內的多吉美（索拉非尼）。圖片來源：曹莉莎供圖

至於曹莉莎夫婦是否從中謀利，黃倫寧不在意。“哪怕他們花200塊錢拿過來的，賣給我六七百塊錢我都完全可以接受。他們弄到真正有效的藥給我們，也應該他們掙錢。”

當聽説李桂林因此而被判刑六年，黃倫寧不禁憂心忡忡。“我肯定很擔心，以後都判那麼重的話，那沒人敢賣了，把源頭切掉，受苦的還是我們這種病人。”

“我手上在辦三個‘藥神’案，都拖到了刑法修十一頒佈後，那麼量刑應該會很輕甚至無罪都可期待。但現在西安中院的‘藥神案’判決罪名還是非法經營判六年的重刑。”李桂林、張霞的辯護律師周小羊對《每日經濟新聞》記者説，“當然，我並不認為‘藥神’合法，哪怕出於一個再美好的動機，最起碼這是藥品，未經國家相關（部門）批准，就從國外拿進來銷售，違背了藥品流通管理的正常秩序。這種行為肯定要予以規制，對未危害人體健康的，可以進行行政處罰；對危害人體健康的行為，再適用於刑法，才算是罰當其罪。而不應一概使用判處5~15年這種重刑”。

該不該用嚴刑峻法？

該不該適用非法經營罪，是刑法“修十一”之後，司法界對“藥神”案該怎麼判的主要分歧。

有法律人士認為，藥品是專營專賣，沒有相關經營資質的人把藥拿進國內，如果數額巨大，從中又有盈利行為，則觸犯非法經營罪。“《我不是藥神》裏的原型陸勇，檢方對其不予追訴，是因為購買行為不犯罪，而陸勇只是協助他人購買，中間沒有任何盈利，不是銷售行為。（因此）就談不上銷售假藥罪或非法經營罪了。”

“我不贊成用非法經營罪來打擊這種銷售未經批准進口抗癌藥的行為。這就相當於是雖然修法之後不能用A罪去打擊他們了，最後換了一個B罪來打擊，是一種狡猾的法律適用，與整個法律精神相悖，使修法的目的完全落空。”北京大學法學院教授車浩在接受《每日經濟新聞》記者採訪時表示，“表面上打擊的是中間銷售商，實際上斷了很多下游患者的生路”。

“即便‘藥神們’以此牟利，也不該按非法經營罪來打擊。”車浩補充道，“法律不能脱離生活實際，都不允許賺錢了，這事還有人幹嗎，最後導致的還是下游患者受損。我們中國有句古話，死馬當活馬醫，多少癌症患者到後面去找民間偏方**，我們都能允許這些賣偏方的存在，怎麼就不能允許賣印度仿製藥的賺點錢呢**”。

可藥品這種特殊商品，若不嚴管，又確實會對公共衞生、公眾健康造成隱患。在車浩看來，需要區別對待的，是看賣的什麼藥。“拿進來賣那些國內供應充分的正常普通藥，從非法經營的角度來認定，是可以的。但如果説賣的是救命藥，國內沒有或者很貴，不讓銷售，後面的人只有死掉，那麼從緊急避險的角度，應將其移出非法經營罪。”

西南政法大學副教授劉沛諝認為，對‘藥神‘們，不是不管，而是怎麼管。仿製藥的流通傷害了正版藥知識產權，知識產權當然要保護，但也要考慮良知和正義的問題，藥企巨頭坐地起價，讓有錢人吃得起、沒錢人去死，這樣的合法權益就侵犯了更高的正義。“所以對真正有效的仿製藥流通的打擊要把握合理性限度，藥企看到後，才可能把價格拉低一點，這也是一種博弈，最終能挽救更多人的生命。”

“從2019年藥品管理法修訂到今年“修十一”實施，可以看出國家在立法層面對‘藥神’行為在做除罪化的制度設計。由於缺乏司法解釋的指引，對於未決的‘藥神’案如何處置在司法界尚無統一的認識。李桂林案一審宣判後，李桂林已經向陝西省高級人民法院提出上訴，我將在本案第二審程序中繼續為其做無罪辯護。”路達表示。

（應採訪對象要求，方建賢、劉峯、張霞、黃倫寧為化名）

記者手****記丨李桂林案關乎更多“藥神”的命運

曹莉莎夫婦和張霞夫婦的經歷提醒我們，“藥神”依然存在，他們只是活在陰影裏，其實數量並不小。有一位患者甚至跟我們講，他認識一位病友“以販養藥”，靠倒賣仿製藥賺的差價、來維持購買自己持續服用仿製藥的費用。電影《我不是藥神》之所以觸動人心，不僅是因為羣眾為陸勇鳴不平，也是因為對重疾面前的天價醫療費心有慼慼。

當然，正如李桂林的辯護律師所説，哪怕出於再美好的動機，“在國內銷售未經審批的海外藥品”一定是違法的，現在的討論只關乎對其懲罰的邊界在哪裏。

當癌症患者的用藥需求和藥品市場秩序站在天平的兩端，司法該如何保證二者的平衡？這是李桂林案留給我們的思考，也是指導未來司法實踐的一面旗幟，它的最終結果將影響國內更多“藥神”的命運。

本文轉自微信公眾號“每經頭條”