歐盟政策洞察 | 新舊條例對比：歐盟兩用物項管制制度【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

5月10日，歐盟通過兩用物項新的出口管制法規，進一步加強對更廣泛的新興兩用技術的控制，以支持在整個歐盟範圍內有效執行管制措施。歐盟官員表示，新規為歐盟和夥伴國家之間通過在全球範圍內採用更加趨同的出口管制方法以加強國際安全鋪平了道路。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為，歐盟新規通過沿用、更新舊規規定，全面升級對兩用物項的出口管制，除通過新增“技術援助”、“技術援助提供者”等定義及其限制內容以控制技術出口，同時將管制對象的範圍從歐盟主體明確擴大至外國主體。中國企業應瞭解歐盟出口管制條例的相關要求，評估自身的供應鏈安全。

歐盟新規有哪些變化？今天，走出去智庫（****CGGT）刊發蔡開明律師團隊對歐盟兩用物項管制制度的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

****1、****根據新規，兩用物項指既可用於民事用途又可用於軍事用途的物項（包括軟件和技術），包含可用於設計、開發、生產或使用核武器、化學武器、生物武器的物項及其運載工具，以及所有既可用於非爆炸用途又可以任何方式協助製造核武器或其他核爆炸裝置的物項。在沿用舊規對兩用物項採取管制清單+全面管制的基礎上，新規新增“網絡監視物項”及大規模殺傷性武器的關聯物項。

****2、****與舊規相比，新規新增“技術援助提供者”的定義並明確管制“技術援助”行為，同時將“出口商”、“中間商”的範圍擴大到外國主體並提出“內部合規計劃”要求；

****3、****新規沿用舊規對於管制物項出口行為的許可證要求，並要求歐盟成員國加強信息交流（包括出口許可授權情況等），協同升級兩用物項管制制度，促進歐盟兩用物項管制措施及執法的統一性。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝 

北京大成律師事務所

一、概述

2021年5月10日，歐盟理事會（Council of the European Union）通過“兩用物項出口、中間服務、技術援助、過境和轉移的管制制度”新條例（Regulation (EU) 2021/…【PE-CONS 54/20】以下簡稱“新規”）。新規包含序言****、正文10章32條及6個附件，待歐洲議會、歐盟理事會簽署後，將於《歐盟官方公報》（EU Official Journal）正式公佈，並在公佈後的第****90天生效****（目前尚未公佈）********。生效後的新規將取代歐盟舊規——2009年第428號****《兩用物項條例》（Council Regulation (EC) No 428/2009,以下簡稱“舊規”），成為歐盟兩用物項管制制度的法律基礎。此前舊規由序言、正文8章28條及6個附件組成，涵蓋兩用物項出口、中間服務、過境和轉移的管制制度。本文將對比歐盟新規及舊規的重要規定並進行分析總結。

二、新規擴大管制物項、管制對象及管制行為範圍

****（一）管制物項：新增“網絡監視物項”****及大規模殺傷性武器的關聯物項

根據新規，兩用物項指既可用於民事用途又可用於軍事用途的物項（包括軟件和技術），包含可用於設計、開發、生產或使用核武器、化學武器、生物武器的物項及其運載工具，以及所有既可用於非爆炸用途又可以任何方式協助製造核武器或其他核爆炸裝置的物項。相較於舊規，新規********擴大了兩用物項的定義及種類，具體如下：

（1）兩用物項的定義中新增“用於設計、開發、生產或使用核武器、化學武器、生物武器的物項或其運載工具”的表述；此前舊規並未將此類關聯物項納入管控範圍。

（2）新增“網絡監視物項”（cyber-surveillance items）的定義。“網絡監視物項”指通過監控、提取、收集、分析信息和通信系統數據，用於秘密監視自然人而專門設計的物項。雖然新規並未將網絡監視物項列入附件中的兩用物項管制清單，但新規稱為防止該等物項被用於侵犯人權的行為，必須明確將其納入管制範圍。若歐盟成員國的主管當局告知（inform）出口商該物項將用於/可能用於內部鎮壓和/或嚴重侵犯人權的行為時，出口商必須事先獲得出口許可證。

（二）管制行為：新增“技術援助”行為並細化****“出口”****定義

新規的管制行為包括“出口”、“中間服務”、“技術援助”、“過境”和“轉移”。相比於舊規，新規增加了“技術援助”的定義並明確將該行為納入管制範圍。“技術援助”（technical assistance）包含維修、開發、製造、組裝、測試、維護等技術服務以及通過電子媒介、電話、口頭等方式提供技術指導、建議、培訓、知識或技能、諮詢。從新規可以窺見，歐盟正在擴大對技術出口的********管制****。此外，新規細化了“出口”定義及其內容。

“出口”定義的變化最主要的原因是法律來源的變更，新規關於“出口”的定義來源於《歐盟海關法典》（Union Customs Code，UCC）；舊規關於“出口”的定義來源於1992年歐共體第2913號條例（Regulation (EEC) No 2913/92）。新規下“出口”包括1）歐盟貨物（Union Goods）從歐盟境內轉移至歐盟境外的行為；2）再出口：非歐盟貨物（Non-Union Goods）從歐盟境內再出口至歐盟境外的行為；再出口不包括“過境”行為，除非在“過境”過程中貨物改變最終目的地並需提交出境報關單（exit summary declaration）；3）外發加工行為：暫時將歐盟貨物出口至歐盟境外進行加工的行為；4）通過電子媒介/口頭形式，向歐盟境外傳輸軟件、技術或使位於歐盟境外的主體能夠使用該種軟件或技術的行為。依據UCC的規定，歐盟貨物包括1）未合併任何第三國（third country）貨物，完全在歐盟境內完成（obtained）的貨物；或2）自歐盟境外進入歐盟境內的自由流通貨物；或3）由前述（2）單獨/併入（1）完成、生產的貨物。

關於“中間服務”及“過境”的定義，新規沿用舊規規定。“中間服務”指在歐盟境內：1）為兩用物項在第三國之間的買賣、供應進行交易安排或磋商；2）將兩用物項在第三國之間進行買賣的行為。前述定義不包括“輔助服務”，輔助服務包括提供運輸、金融服務、保險或再保險，或一般的廣告或促銷活動。“過境”指僅僅進入、通過歐盟並最終運至第三國的非歐盟兩用物項的運輸行為。與舊規相比，新規將“過境”行為限定為四種具體情形，包括：1）依據UCC第226條規定的僅通過歐盟的純過境行為（貨物始發地及目的地均為第三國）；2）自歐盟境內的免税區內轉運或直接出口的行為；3）自歐盟境內的臨時倉庫直接出口的行為；4）被同一船舶/飛機運入、運出歐盟，期間不進行卸貨的運輸行為。

（三）管制對象：新增“技術援助提供者”的定義並明確將“出口商”********、“中間商”的範圍擴大到外國主體

與舊規相比，新規在“出口商”、“中間商”的基礎上，新增了“技術援助提供者”的定義並明確將其列為管制對象。“技術援助提供者”（provider of technical assistance）指：1）在歐盟境內為第三國提供技術援助的任何自然人、法人、合夥企業；2）在歐盟境外為任何第三國的主體提供技術援助的歐盟成員國的居民或實體；3）為暫時停留於歐盟境內的第三國居民提供技術援助的歐盟成員國的居民或實體。值得注意的是，從前述第一種情況及新規第十三條（關於技術援助的許可證頒發條款）可知，新規並未將“技術援助提供者”範圍限定為歐盟成員國的居民或實體。

同時，新規在舊規的基礎上擴大了“出口商”（****exporter）的定義****，符合以下情況的任何自然人、法人或合夥企業，將被認定為“出口商”：1）向歐盟海關提交出口聲明/再出口聲明/出境報關單，並將貨物自歐盟出口的主體（無論其當時是否持有或是否已與第三國收貨人訂立合同）；2）通過電子媒介向歐盟境外傳輸軟件、技術或者通過電子媒介使位於歐盟境外的主體可使用該種軟件或技術的主體，在前述情況下，若軟件、技術的處置權益歸屬於非歐盟主體，則歐盟成員國的居民或實體應被認定為出口商；在個人行李中攜帶兩用物項出境的自然人（新規增加）；相比於舊規，新規將自然人攜帶兩用物項出境的行為納入管制範圍。

值得注意的是，從新規關於“出口商”定義及新規第十二條（關於出口的許可證頒發條款）可知，新規雖未明確將外國主體納入管制對象範圍，但是卻並未將“出口商”的範圍限定為歐盟成員國的居民或實體，即外國主體（包括自然人、法人或合夥企業）可能成為新規規定下的“出口商”****。此外，根據舊規，“中間商”（broker）指在歐盟境內為第三國提供中間服務（brokering services）的歐盟成員國的居民或實體。但是在新規中，明確説明更改****“中間商”****的定義，包括非歐盟成員國的居民或實體。

三、新規管制制度化：明確要求企業實施“內部合規計劃”

新規明確定義“內部合規計劃”****（Internal Compliance Program，ICP）並要求出口商予以實施。“內部合規計劃”指為遵守新規規定及立法意圖，出口商應採取的持續有效、合理、適當的合規措施和程序，其中包括最終用户和最終用途盡職調查措施等。新規提出，ICP指南（Guidelines for Internal Compliance Programmes）旨在促進出口商之間的公平競爭環境，並加強對兩用物項的管制。從新規的措辭可窺見，歐盟目前主要對“出口商”提出ICP要求，並未強制要求其他管制對象實施ICP。歐洲議會曾於2019年發佈建議（(EU) 2019/1318），對企業實施ICP提出指導。該建議雖不具有法律約束力，卻明確提出有效ICP的7個標準核心要素並細化描述了每個核心要素的預期目標、實施步驟等內容。有效ICP的要素具體包括：管理層的合規承諾，合規組織的結構、職責和資源，合規意識及培訓，交易篩查及合規程序，合規評審、審計、報告和糾正措施，合規文檔記錄，物理安全及信息安全（physical and information security）。

四、新規沿用舊規的雙重管制原則及許可規定

（一）管制清單+全面管制並行的雙重管制****原則****

新規和舊規均以附件管制********清單的形式對兩用物項進行管制。管制清單的物項分類沿用《瓦森納協定》的規則，將物項共分為10類，分別為：核材料、設施與設備（0類）；特殊材料與相關設備（1類）；材料加工程序（2類）；電子產品（3類）；計算機（4類）；電信與“信息安全”（5類）；傳感器與激光（6類）；導航與航空電子設備（7類）；海事（8類）；航空航天與推進系統（9類）。除清單管制之外，新規沿用舊規規定，實施****“全面管制”的********原則****，即在特定情況下對管制清單外的兩用物項實施出口管制。管制對象需取得許可證後方可向歐盟境外出口前述非清單管制物項。全面管制原則下的許可要求規定於新規第4條、第5條、第9條及第10條，以下四種情況均需事先獲得許可證方可出口：1）出口用於/將被用於開發、生產、搬運、操作、維修、儲存、探測、識別或傳播化學、生物、核武器或其他核爆炸裝置（多為大規模殺傷性武器）的物項，或者出口用於/將被用於開發、生產、維修、儲存運載前述武器的導彈的物項；2）向武器禁運國家出口軍事物項或在未經批准/違反許可證的情況下向第三國出口軍事物項零部件；3）出口用於/將被用於侵犯人權行為的網絡監控物項；4）歐盟成員國出於公共安全目的（包括防止恐怖主]義行為、防止侵犯人權行為等），可以設置自主管制清單並通報歐盟委員會及其他成員國，禁止/限制出口未列於管控清單的特定兩用物項。

**（二）**出口管制物項需取得出口許可證

新規第3條規定，出口管制清單內的物項及由新規第4條、第5條、第9條及第10條全面管制的物項需事先取得出口許可證。根據新規第12條，許可主要分為四種類型：個人出口許可（individual export authorisation）、全球出口許可（global export authorisation）、歐盟通用出口許可（Union general export authorisation）及歐盟成員國通用出口許可（national general export authorisation）。具體而言，個人出口許可授權某個特定出口商與第三國某個特定收貨人、最終用户交易兩用物項；全球出口許可授權某個特定出口商與第三國不特定收貨人、最終用户交易特定兩用物項；歐盟通用出口許可授權所有滿足相應出口條件的出口商與特定目的國的收貨人、最終用户交易兩用物項；成員國通用出口許可指各成員國根據各自的國內法要求對出口商的出口授權。根據新規，針對特定“出口商”的個人出口許可和全球出口許可證的有效期最長為兩年，申請全球出口授權的出口商必須實施ICP，除非主管當局認為確無必要。

新規在沿用舊規的四大許可之外，新增了“大型項目許可”（large project authorisation）的定義，即為實施特定大型項目，可對特定出口商授予個人出口許可證或者全球出口許可證。“大型項目許可”的有效期應由主管當局確定，一般不得超過四年（基於項目時間的合理延遲除外）。

依據新規發佈的許可證在歐盟範圍內有效，即歐盟成員國根據新規簽發的出口許可證在歐盟境內有效。除對“出口商”的許可要求外，新規的其他條款對“中間商”、“技術援助提供者”也提出了相應的許可要求。

五、總結

歐盟新規通過沿用、更新舊規規定，全面升級對兩用物項的出口管制，除通過新增“技術援助”、“技術援助提供者”等定義及其限制內容以控制技術出口，同時將管制對象的範圍從歐盟主體明確擴大至外國主體。目前新規並未規定對違反兩用物項制度的出口商、中間商、技術援助提供者（包括歐盟主體及外國主體）採取統一的懲處措施，並將具體的懲處權力保留在歐盟********各成員國（各成員國有權自行制定管制措施並行使執法權）。但不難看出，歐盟此後將加強各成員國與歐盟委員會以及各成員國之間的信息交流，協同升級兩用物項管制制度，促進兩用物項管制措施及執法的統一性。簡言之，雖然歐盟目前並未對外國主體違反兩用物項管制制度的行為進行歐盟層面的大規模管轄，但基於新規擴大管制的背景，中國企業應瞭解歐盟出口管制條例的相關要求，評估自身的供應鏈安全，梳理涉及歐盟兩用管制物項的出口、中間服務、技術援助、過境及轉移行為的合規風險，並按ICP指南採取必要的合規措施。

註釋：

1. Regulation (EU) 2021/… of the european parliament and of the council of … setting up a union regime for the control of exports, brokering, technical assistance, transit and transfer of dual-use items (recast)

https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2021/05/10/trade-of-dual-use-items-new-eu-rules-adopted/

https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-54-2020-INIT/en/pdf

2. COUNCIL REGULATION (EC) No 428/2009 of 5 May 2009 setting up a Community regime for the control of exports, transfer, brokering and transit of dual-use items (Recast)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32009R0428

3. Commission recommendation (EU) 2019/1318 of 30 July 2019 on internal compliance programmes for dual-use trade controls under Council Regulation (EC) No 428/2009.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32019H1318