歐盟政策洞察 | 歐盟首次以不協調的方式處理外國補貼，將帶來哪些風險？_風聞

走出去智庫觀察

歐盟委員會於去年6月頒佈《外國補貼白皮書》徵求意見後，5月5日提議制定針對扭曲內部市場的外國政府補貼監管的提案。此前，歐盟一直認為因補貼導致不公平的競爭優勢，是國際經貿競爭的災難。****

走出去智庫(CGGT)合作伙伴——全球領先的瑞生國際律師事務所歐洲團隊指出，這是歐盟首次以不協調的方式處理外國補貼問題，可能對單邊主義產生廣泛影響。該提案所界定的外國補貼範圍非常廣泛，任何公共機構或國有企業的所有財政或類似性質的捐助或收入的放棄，均會受到外國補貼審查。****

****歐盟新提案對外國補貼有哪些監管措施？今天，走出去智庫（CGGT）刊發瑞生國際律師事務所歐洲團隊的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參考。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

近日，歐盟委員會（歐委會）公佈一項提案（該提案），要求對扭曲歐盟成員國國內市場的外國補貼進行監管。該提案旨在解決外國補貼導致不均衡競爭環境的情況。 

要點：

該提案為歐委會調查扭曲歐盟成員國國內市場的外國補貼和糾正此等扭曲行為制定規則和程序，事前解決此等補貼在經營者集中和公共採購情況下的有害影響，並允許在其他市場情況下進行事後調查，包括經營者集中度較低的情形和公共採購程序。

****·****該提案所界定的外國補貼範圍非常廣泛，類似於歐盟法律中的國家援助：任何公共機構或國有企業的所有財政或類似性質的捐助或收入的放棄，均會受到外國補貼審查。事後調查可以追索至過去十年獲得的財政支持，事前調查則適用於過去三個日曆年。這也可能包括為減輕新冠肺炎疫情影響而對幾乎每一個經濟板塊的鉅額公共投資。唯一的安全港是過去三年內不足500萬歐元的外國補貼，此等補貼被認為不太可能扭曲歐盟成員國國內市場。

****·****該提案既增加締約方的監管負擔，亦增加平行調查的風險。例如，第三國公司可能因單一行為而遭受多重行動，包括：(i)對涉嫌扭曲補貼的事後調查；(ii)涉嫌濫用支配地位的《歐盟運作條約》（TFEU）第102條的調查程序；和(iii)反補貼貿易辯護調查。在併購方案中，收購人可能需要同時處理 (i)外國補貼可促成的收購的事前通知要求；(ii) 合併控制申報；(iii) 外國直接投資申報。由此可能會出現難以解決的問題，如時機和可能出現分歧的結果等。

****·****在公共採購程序中，如果公司可能已獲補貼，對投標實體進行過於廣泛或要求其進行復雜的自我評估，可能會阻止它們提出要約，減少投標中的競爭。確定有關措施是否構成需要通知的外國補貼，不僅是一項繁重的工作，而且是一項需要專家評估的複雜的工作。

****·********該提案可能對單邊主義產生廣泛影響。****這是歐盟首次以不協調的方式處理外國補貼問題。鑑於歐盟資金和國家援助在歐盟經濟中的重要性，該提案作為新工具能否產生保護歐盟利益的預期效果，或者它們實際上是否會對在海外開展業務的歐盟公司產生不成比例的影響，還有待觀察。

背景

歐委會在2020-2021年期間發起一次公眾諮詢，以評估是否需要新的手段作為現有工具的補充，以解決外國補貼所造成的競爭扭曲問題。

歐委會提出了三種可能的工具：

·一般工具，如果在國內市場發現扭曲，歐盟或成員國將有權挑戰“扭曲市場的外國補貼”

·針對由外國補貼促成的收購的通知要求，允許歐盟實施補救措施或阻止收購

·如果外國補貼使採購程序不公平，則將外國補貼接受者排除在公共採購程序之外

公眾諮詢顯示其堅決支持干預，以解決扭曲歐盟成員國國內市場的外國補貼問題。因此，該提案將上述三種工具合併為一個單一工具。

提案概述

三級調查工具

該提案有兩個具體目標：

·識別最扭曲的補貼：這一具體目標意在解決國際上普遍缺乏補貼信息的問題。評估外國補貼可能扭曲歐盟成員國國內市場的現有程序僅限於貨物貿易造成的損害。

·糾正外國補貼造成的扭曲：這一目標解決在歐盟法律或多邊、區域和雙邊協定中的現有工具無法有效糾正外國補貼所造成的扭曲的問題。

為了實現這些目標，該提案建立了一個三級調查工具，包括以下幾個組成部分：

·第一部分——合併控制

·基於通知的調查工具，針對在歐盟目標的營業額超過 5 億歐元，外國財政貢獻超過 5000 萬歐元的企業集中。

·第二部分——公共採購程序

· 基於通知的調查工具，針對合同價值超過 2.5 億歐元的公開招標。

·第三部分——所有其他外國補貼

· 一個依職權的調查工具，用於所有其他市場情況以及低於第一部分和第二部分所設價值起點的經營者集中和公共採購程序。

該提案涉及在歐盟層面執行所有組成部分，以確保在整個歐盟範圍內的一致適用。

歐委會干預的範圍廣泛

該提案着重於“扭曲市場的外國補貼”的概念，可理解為是滿足以下所有四個累積條件的一項干預措施：

·第三國的公共機構，包括中央或地方的公共機構，提供“財政捐助”。第三國可直接或間接提供財政捐助。捐助可通過公共或私人實體發放。“財政捐助”的解釋寬泛。例如，它可以是資金或負債的轉移（如注資、贈款、貸款等），或以其他方式放棄獲得的收入；

·這種財政捐助應使在歐盟成員國國內市場從事經濟活動的公司受益。有利於從事非經濟活動的實體的財政貢獻不構成外國補貼；

·法律上或事實上，福利應僅限於個別公司或行業，或若干公司或行業；和

·國外補貼扭曲了歐盟成員國國內市場，提高了受益人的競爭地位。

對於國家援助從業人員來説，這些標準並不陌生，因為它們與TFEU第107(1)條對援助的定義密切相關。

連續三年低於500萬歐元的補貼假定不會扭曲歐盟成員國國內市場。補貼是否扭曲歐盟成員國國內市場將是一個事實問題。歐委會將分析補貼的影響，同時考慮到包括補貼性質、受益人和有關市場的情況，以及受益人對內部市場的經濟活動水平在內等因素。

該提案特別列出最有可能扭曲國內市場的外國補貼類別：

· 給予財政不健全的公司的補貼（除非公司有真正的重組計劃）

· 債務或負債無限擔保形式的補貼

· 直接造成股權集中的補貼

· 使受益人能夠提交不當有利投標的補貼

外國補貼的定義非常廣泛，許多受益人可能受到歐委會的審查。

歐委會廣泛的調查和決策權

根據該提案，歐委會將有權調查所有外國補貼。歐委會具有依職權調查權，即主動審查來自任何來源的信息。雖然該提案沒有提及投訴的可能性，但所使用的寬泛措辭似乎意味着——不同於國家援助控制——歐委會可以自由考慮這些申訴。該提案也沒有提及在沒有深入調查時第三方的程序權利。

類似於歐委會在國家援助和反壟斷事務方面擁有的權力，歐委會可以要求它認為必要的任何信息，並在歐盟內外進行視察（在後一種情況下，被調查的公司必須同意檢查和第三國政府必須正式被通知並同意檢查）。在進行檢查時，歐委會可以進入任何場所，檢查財務賬簿/業務記錄並複印該等文件，要求公司代表作出解釋，並封存任何營業場所、財務賬簿或記錄。類似於國家援助控制，如果受益國和第三國不配合調查，歐委會可以根據現有事實作出決定。歐盟現行關於歐盟權力和限制的反壟斷黎明突襲案例法在已作必要修訂後也可能適用於外國補貼。

如果提供不正確、不完整或誤導性的信息，或者被調查公司拒絕提交或阻撓檢查（封緘破損等），歐委會可以處以罰金和定期罰款。罰金不得超過有關公司全球營業額的1%，定期罰款不得超過公司日均營業額的5%。

在初步評估後，歐委會可以發起深入調查，或者，如果沒有足夠理由進行深入調查，歐委會可以結束初步審查並通知公司。在展開深入調查時，歐委會將發佈一份通知，總結其初步評估，並徵求有關各方、成員國和有關第三國家的意見。

如果歐委會發現外國補貼扭曲歐盟成員國國內市場，歐委會可以採取補救措施。接受調查的公司也可以提交承諾，以糾正歐盟成員國國內市場的扭曲，歐委會可以使這些承諾具有約束力。承諾或補救措施其中可包括以下：

·在公平和非歧視性條件下，對通過扭曲補貼獲得或支持的、以公平、合理和非歧視性條款獲得的或通過扭曲補貼獲得或開發的資產許可的任何基礎設施提供准入

·減少產能或市場佔有

·避免某些投資

·剝離某些資產

·稀釋經營者集中度

·償還國外補貼（包括利率）

歐委會在決定是否採取補救措施或接受承諾時，應平衡補貼的消極和積極影響。

如果調查結果認為沒有扭曲的外國補貼或積極的影響大於負面，歐委會將作出不反對決定。

在調查外國補貼時，如果有(i) 跡象表明財政捐助構成扭曲市場的外國補貼，以及(ii) 國內市場競爭面臨重大和無法彌補的嚴重損害，歐委會也可以採取臨時措施。

不遵守承諾的決定、命令臨時措施的決定或採取補救措施的決定，可能導致高至公司全球營業額的 10%的罰金和不超過公司平均日營業額 5% 的定期罰款。

如果歐委會有理由懷疑外國補貼是在特定行業發放，它可以進行行業調查。

該提案對併購活動的影響

在併購方面，外國補貼可能會扭曲歐盟國國內市場，破壞歐盟各種經濟活動的公平競爭環境。

在集中化導致工會化或工會控制的公司的控制權發生變化，而集中化的全部或部分資金來自外國補貼的情形下，這種影響尤其顯著。該提案列出了在經營者集中情況下外國補貼被視為扭曲歐盟成員國國內市場的情形。歐委會將分析在併購交易前三個日曆年給予的外國補貼是否扭曲歐盟成員國國內市場。

哪些交易可能會受到審查？

如果適用以下所有情況，歐委會將分析經營者集中度：

·在持久的基礎上發生控制權的改變（例如合併或收購控制權），或建立合資企業，在持久的基礎上履行一個自治經濟實體的所有職能（全功能合資企業）。“控制"是指施加決定性影響的可能性。

·被合併企業、參與經營者集中的一方、合資企業或其母公司之一（取決於交易性質）在歐盟設立，在歐盟的總營業額達到5 億歐元（營業額應按照歐盟合併管轄權通知中規定的原則計算）。

·有關企業（或合資企業及其母公司）在通知之前的三個日曆年從第三國收到總財政捐助超過5000萬歐元。

該審查需在交割前完成並可能導致交易延緩，這意味着交易各方應在交割前申報歐委會，不得在交易獲通過前執行交易（公共投標除外）。暫停交易義務的不履行（公開投標除外）只能在例外情況下給予。

如果歐委會懷疑交易各方可能受益於外國補貼，該提案還授權歐委會對尚未完成的任何交易進行傳喚和審查（即使該交易低於門檻）。這種審查將阻礙交易的正常交割。

歐委會需要多長時間審查涉及外國補貼的交易？

審查的時間表與歐盟合併條例相同。第一階段從通知完成開始，持續 25 個工作日。該提案沒有確定合併各方應提供何種類型的信息。歐委會可能會在日後可能通過一項執行條例，以提供標準表格，並詳細説明各方需要向其提供何種類型的信息。

如果在第一階段結束時，歐委會決定展開深入調查（第二階段），它將有額外的90個工作日審查交易。

如果雙方作出承諾，可延長15個工作日。該提案似乎不允許合併各方在第一階段作出承諾。

如果交易各方沒有提供歐委會要求的全部信息，歐委會可以停止針對審查期限已過時間的計算。

各方一旦能夠表現出達成協議的誠意，或在公開投標時公開宣佈有意投標，即可將其交易通知歐委會。

歐委會有什麼調查和決策權？

根據該提案，歐委會將擁有與上述相同的調查權力，即要求提供資料、進行視察、實施臨時措施等權力。

經過深入調查，歐委會有權作出以下決定：

·無異議決定

·有承諾的決定

·禁止經營者集中的決定

如果歐委會發現該交易已經實施，並且扭曲歐盟成員國國內市場，歐委會可以要求各方解除經營者集中，或命令採取任何其他適當措施，以確保雙方解除交易或採取其他恢復性措施。

此外，歐委會可處以以下罰金：

·如果信息不正確或誤導，則公司全球總營業額的1%

·如果未通知、提前實施或實施禁止交易，則公司全球營業額的 10%

該提案將如何與歐盟一般合併制度互動？

該提案指出，該條例不妨礙歐盟合併條例的適用性。

《歐盟合併條例》包含不同的價值起點，這意味着根據《提案》需要盡到通知義務的經營者集中可能在《歐盟合併條例》下無需盡到此義務（反之亦然)；在此情況下，歐委會只會進行一次審查，不可能出現相互衝突的結果。

該提案沒有提及歐委會將如何處理在《歐盟合併條例》和該提案下均須盡到申報義務的交易。該交易是否將由同一審查團隊處理？該交易是否需要同時通知兩方？歐委會是否會在同一天就這兩項審批作出決定？如果集中度不明顯阻礙《歐盟合併條例》下的有效競爭，但扭曲該提案所規定的歐盟成員國國內市場，將採取何種補救措施？除非通過實施條例，澄清這兩種審批之間的相互作用。不然，以上的問題只有實踐才能給出答案。

該提案對公共採購活動的影響

如果從外國補貼中獲益的公司獲得歐盟的公共合同，歐盟成員國國內市場也可能被扭曲。該提案規定在公共採購程序中考慮外國補貼扭曲歐盟成員國國內市場的情形。歐委會將分析在通知歐委會之前的三個日曆年給予的外國補貼是否扭曲歐盟成員國國內市場。

哪些公共採購程序可能會被審查？

該提案對公共採購程序的定義參照其他歐盟法律條約（特別是歐盟關於公共採購的指令和歐盟關於授予特許合同的指令）。

該提案只針對估計價值2.5億歐元或以上的歐盟公共採購程序。

招標或公共採購程序的參加者應通知當局在提交該通知前三個日曆年收到的所有外國財政捐助，或在聲明中確認他們未收到任何外國財政捐助。

該提案沒有規定收到的外國融資的最低數額：它指所有外國財政捐助。簽署採購合同的機構應立即將通知轉交歐委會。未提交所需信息或聲明的公司不得簽訂公共採購合同。

如果歐委會懷疑參與投標/公共採購程序的參與者可能受益於外國補貼，該提案還授權歐委會可以要求公司通報在任何無需通報的公共採購程序中收到的外國財政捐助。

歐委會需要多長時間審查涉及外國補貼的公共採購程序？

歐委會應在收到通知後60（日曆）天內完成初步審查。如果歐委會展開深入調查，應在通知後200（日曆）天內完成。

原則上，在歐委會進行調查時不得授予合同。因此，歐委會的調查可能會大大推遲招標程序的完成。在此前提下，因為簽署採購合同的機構可能不希望程序被拖延，其可能直接放棄考慮因即將獲得外國補貼而被調查的實體。

歐委會有什麼調查和決策權？

根據該提案，歐委會將擁有與上述相同的調查權力。歐委會有權作出下列決定：

·無異議決定；

·有承諾的決定；

·禁止授予合同的決定。

此外，歐委會可以處以以下罰金：

·如果信息不正確或誤導，則公司全球總營業額的 1%；

·如果未通知補貼，則公司全球營業額的 10%。

資料來源

關於外國補貼扭曲歐盟成員國國內市場的條例的建議

瑞生客户通訊：歐委會關於外國補貼的白皮書：縮小監管缺口？