跨境合規觀察 | 關於美國對華涉軍制裁改革的全面解讀【走出去智庫】_風聞

走出去智库-走出去智库官方账号-2021-06-15 13:20

2021-06-15

近日，拜登簽署一項行政令，以應對中國涉軍企業為由，將華為、中芯國際、中國航天科技集團等59家中國企業列入投資黑名單，禁止美國人與這59家公司進行相關證券投資交易，該行政令將於8月2日生效。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所合規業務部合夥人王峯指出，該行政令對相關制裁主體進行重新定義後，未來可能會因此而落入制裁範圍內的中國企業覆蓋面更廣，任何在中國境內從事相關業務，或在相關業務進行投資的實體都可能會成為涉軍制裁下的被制裁對象。對於自身業務與制裁主體存在相似之處，而暫未被列入清單的公司而言，應當儘快開展對自身及相關關聯公司的風險業務評估工作，並適當調整商業計劃。

如何解讀拜登的新行政令？今天，走出去智庫（CGGT）刊發金杜律師事務所律師團隊的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參考。

要點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、由於CCMC清單的法律淵源與CMIC清單不同，因此雖然原針對CCMC清單的制裁已被CMIC清單相關制裁取代，但這並不意味着CCMC清單遭到廢止。

2、相關制裁將不侷限於在美國境內的證券交易，而具有域外效力，對美國域外進行的涉CMIC實體的證券交易帶來制裁風險。

3、如同CCMC清單一樣，被列入CMIC清單的實體同樣可以對財政部將其列入清單的行為提起訴訟。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

Aaron Wolfson

合夥人

紐約辦公室

胡梅Meg Utterback

合夥人

紐約辦公室

王峯

合夥人

北京辦公室

戴夢皓

顧問

上海辦公室

馬紹基Richard Mazzochi

合夥人

香港辦公室

蕭乃瑩Minny Siu

合夥人

香港辦公室

麗安莉Leonie Tear

顧問

香港辦公室

在2021年6月3日，美國發布了第14032號總統行政令，對原第13959號及第13974號總統行政令下的制裁進行全面改革，推出了包括59家中國實體的所謂中國軍工複合企業（Chinese Military-Industrial Complex Companies，下稱“CMIC” ）清單，針對CMICs清單的制裁措施將取代原第13959號及第13974號總統行政令下針對所謂中共涉軍企業（Communist Chinese Military Companies, 下稱“CCMC”）的相關制裁措施。就相關政策改革的具體內容和影響，我們特此準備以下文章進行全面解讀。

（一）相關清單的替代與承繼關係

根據第14032號總統行政令及財政部的相關説明，本次針對CMIC清單的制裁措施將全面替代原第13959號第1至第5條下針對CCMC清單的相關制裁措施。而就在第14032號總統行政令公佈當日，美國國防部也根據《2021財年國防授權法》第1260H條公佈了48家在美經營的中國涉軍公司（Chinese Military Companies，下稱“CMC”）清單。雖然目前這三個清單中的企業多有重合，但是實際上三個清單的性質和標準截然不同，****其具體差別如下：

可以很明顯的看出，CMIC清單相對於CCMC清單和CMC清單而言，存在以下特點：

1）其並不以相關實體在美國境內存在實質經營活動為限；

2）其所界定的相關實體業務領域並不以國防或軍事相關，監控業務也同樣落入受限業務領域範圍。

這也意味着在第14032號總統行政令對相關制裁主體進行重新定義後，未來可能會因此而落入CMIC制裁範圍內的中國企業覆蓋面遠較之前的CCMC清單更廣，任何在中國境內從事相關業務，或在相關業務進行投資的實體都可能會成為CMIC制裁下的被制裁對象。

此外，我們需要提示的是，由於CCMC清單的法律淵源與CMIC清單不同，因此雖然原針對CCMC清單的制裁已被CMIC清單相關制裁取代，但這並不意味着CCMC清單遭到廢止。事實上，根據《1999財年國防授權法》第1237條規定，美國總統後續仍可以依據《國際緊急經濟權力法》（International Emergency Economic Powers Act，下稱“IEEPA”）對相關實體施加相應制裁。這對於目前多家曾列入CCMC清單但並未被列入CMIC清單的實體而言，需要特別關注。

同時，針對依據《2021財年國防授權法》新公佈的CMC清單而言，根據其範圍實際上已經基本涵蓋了原CCMC清單的範圍，且相比於CCMC的定義而言，CMC的定義和標準更為清晰明確。雖然《2021財年國防授權法》沒有明確説明CMC清單和CCMC清單的繼承和取代關係，也未明確就CMC清單設置制裁要求和措施，但不排除美國會進一步通過後續立法來進一步授權總統基於CMC清單發佈國家緊急狀態、對相應實體施加制裁的權力，在美國存在實際經營業務且符合CMC定義的中國企業需要對此引起關注。

（二）新制裁下更明確的主體範圍

在具體主體界定上，根據美國財政部隨第14032號總統行政令發佈的新聞聲明，新的制裁將更有針對性。如我們在之前的簡訊中所提到的，原針對CCMC清單的制裁在主體認定上存在一系列的模糊之處，對相關資本市場造成了較大的困擾。例如原CCMC清單上所列的名稱不少為商號、集團公司和非發行人名稱，這使得相關資本市場業者對於到底哪些發行人和相關證券會受到第13959號總統行政令的影響而大傷腦筋。為此，財政部海外資產管理辦公室（Office of Foreign Assets Control，下稱“OFAC”）專門發佈了相關問答，對此問題進行澄清，將制裁範圍擴大至與清單所列公司名稱“高度匹配”的公司，相關業者在此情況下仍需自行決定何種程度的名稱匹配度會導致相關交易受限。而在本次改革後的CMIC制裁下，根據OFAC第857號問答，明確了相關制裁僅限於被列入CMIC的主體。且不同於SDN清單，CMIC清單不適用於50%規則，即只有當被列入CMIC清單的實體的子公司也同樣被列入CMIC清單或第14032號總統行政令附件時，才會適用CMIC的相關制裁。對資本市場從業者而言，針對具體交易的風險評估標準在新總統行政令下將更為清晰明確。

（三）新制裁下更寬泛的禁令要求

相比於原第13959號總統行政令，第14032號總統行政令雖然同樣限制美國人進行相關證券交易，但是在具體條款上做了相應的調整，使得實際的制裁下禁止交易類型發生了變化，可能會對美國境外的相關金融業者帶來更大的風險。我們在此列舉了較為重要的幾條變更內容如下：

顯而易見，根據第14032號總統行政令，相關制裁將不侷限於在美國境內的證券交易，而具有域外效力，對美國域外進行的涉CMIC實體的證券交易帶來制裁風險。****即使相關CMIC實體未在美國上市或發行相關證券及證券衍生品，但若其在中國內地、中國香港特別行政區或其他美國境外地區所發行或涉及的相關證券及證券衍生品，例如存託憑證、指數基金、ETFs，無論其中CMIC涉及的比例為何，只要其可能會由美國實體所購買，那麼相關證券及證券衍生品的承銷商、做市商等相關證券交易參與者均將存在違反制裁的風險。這將導致相關證券交易中對於交易者身份和相關交易基金的風險篩查變得至關重要。在實踐中，由於證券相關投資和交易安排的複雜性，此類篩查的難度非常大。事實上，在伊朗制裁中，就曾有相關投資基金公司因為類似原因違反美國對伊朗的制裁而遭受處罰[1]。由於中國證券和金融市場的規模體量遠大於伊朗，相關制裁可能帶來的影響也遠非伊朗制裁可以相比，同時，證券投資業者還需要關注《不可靠實體清單規定》與《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》下的可能影響，慎重對相關業務進行調整和安排。

（四）新制裁下的企業風險應對建議

根據第14032號總統行政令，針對CMIC的制裁將在美國東部時間2021年8月2日上午12:01分正式開始。對於之後被列入清單的實體，則相關制裁將在其被列入清單後的60天內生效。不過由於CMIC清單內的實體與原CCMC清單中的實體多有重合，對於部分美國投資者而言，由於先前總統行政令的影響，可能影響較為有限。但對於其他實體而言而言，則應利用CMIC制裁生效的間隙，對現有業務進行梳理，並做好相應的調整方案。這可能包括：

1. 明確自身業務風險

如前所述，針對CMIC的制裁主要為禁止美國人進行相關證券交易。但是根據OFAC第863號問答，美國實體，如美國的證券公司和相關中介機構，若在不為美國實體提供相關證券交易服務的前提下，可以就涉及CMIC的證券開展清算、執行、結算、託管等支持服務****；而根據第902號問答，在同樣不涉及為美國實體提供相關證券交易服務的前提下，為非美國實體提供涉及CMIC的投資諮詢、投資管理或類似服務同樣不在禁止範圍內；同樣，根據第903號問答，外國實體僱傭美國人在不違反禁令的情況下，可以由相關美國人在日常工作中代表僱主參與及促成與CMIC有關的證券交易。由此可見，只要相關交易不涉及美國人買賣CMIC所涉證券，即使有美國人蔘與交易仍具有可行性。****相關機構可以參考第901號問答的相關內容，基於正常業務過程獲得的信息對相關風險進行評估，並做好記錄，盡最大可能證明自身已盡到合理注意義務。

2. 充分利用寬限期減少損失

同時，CMIC制裁下還提供了1年的寬限期，允許美國人為撤資之目的在該期間內對相關證券進行買賣交易，做市商等相關證券交易機構也可利用寬限期進行相關補救措施，如將CMIC在美國境內發行的存託憑證轉化為該等實體在境外證券交易市場發行的股票等，以最大可能減少相關制裁對業務的損失。

3. 評估列入清單的風險

對於自身業務與CMIC定義存在相似之處，而暫未被列入清單的公司而言，應當儘快開展對自身及相關關聯公司的風險業務評估工作，並適當調整商業計劃。雖然何種公司將被列入清單取決於財政部的自由裁量權，但是根據OFAC第900號問答，我們仍可發現OFAC在後續確定清單中的一些關注點。如：1）是否存在將相關監控設備和技術輸出或用於中國境外；2）是否存在涉疆等可能會被美國認為所謂“侵犯少數民族人權”的情形。如發現自身及相關公司存在此類情形的，相關公司應當對自身的上市地點、股權架構等商業安排進行風險評估和調整，以避免CMIC制裁的潛在風險。

4. 申請清單移除

如同CCMC清單一樣，被列入CMIC清單的實體同樣可以對財政部將其列入清單的行為提起訴訟。****在過去的幾個月內，有多家中國公司針對CCMC清單增列事宜向美國國防部提起訴訟，説明其並非屬於中國人民解放軍所擁有或控制的實體，且均取得了成功，這對於被列入CMIC清單的實體而言，具有一定的參考和借鑑意義。但是，由於CMIC清單的認定標準和CCMC清單不同，其定義更為清晰明確，如欲向財政部提起類似訴訟，相關實體可能需要證明其自身或其關聯公司並未從事國防及監控技術行業，這需要企業結合自身實際情況做好充分的判斷和準備。

（五）結論

自第13959號總統行政令頒佈以來，我們已幫助多家公司針對相關制裁的適用範圍和具體應用的問題進行了説明。同時，我們也會進一步關注相關制裁的進展情況。如果您需要幫助，請聯繫我們。

腳註：

[1]https://home.treasury.gov/system/files/126/05212012_genesis_notice.pdf

來源：金杜研究院